Site Carta Maior: Desembargadora defende lei para proteger direito dos homossexuais no Brasil

Publicada em 10/03/2010.

Autora de dois livros sobre o assunto, Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, diz que a legislação brasileira não protege os direitos dos homossexuais e afirma que, nesse contexto, uma atuação sem preconceito dos juízes é fundamental

No próximo dia 28 será comemorado mais um "Dia Nacional do Orgulho GLBT" (Gays, Lésbicas, Bissexuais e Transgêneros). Em função disso, todo o mês de junho é repleto de eventos que pretendem dar visibilidade ao movimento homossexual no país. É o caso da "Parada Gay" que acontecerá no próximo domingo em São Paulo (13/06). Do ponto de vista legal, no entanto, os integrantes do movimento homossexual não têm muito que comemorar.

Não é de hoje que o Brasil não é o melhor lugar do mundo para as chamadas minorias viverem. A situação é especialmente crítica quando diz respeito aos direitos dos homossexuais. A legislação brasileira é extremamente conservadora e não reconhece a união entre pessoas de mesmo sexo, o que inviabiliza o direito à herança do companheiro e a partilha de bens quando da separação, para citar só dois exemplos. E também não protege claramente contra a discriminação em virtude de orientação sexual.

Para falar sobre esse assunto, Carta Maior procurou a desembargadora Maria Berenice Dias, presidente da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (competente para causas de Direito de Família) e vice-presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFam. Por ter sido a primeira mulher a ingressar na magistratura do Rio Grande do Sul e a primeira desembargadora nesse Estado, Maria Berenice sentiu muito de perto como preconceito em razão do gênero influencia, por exemplo, o ambiente de trabalho. Não é à toa que sua vida profissional é em grande parte voltada para a defesa dos direitos da mulher e contra a discriminação sexual.

Sobre a questão dos direitos dos homossexuais, a desembargadora já publicou dois livros: "Homoafetividade: O Que Diz a Justiça!" e "União Homossexual - o Preconceito e a Justiça", ambos publicados pela Editora Livraria do Advogado de Porto Alegre.

Maria Berenice tem uma visão bastante flexível do que seja casamento e do que deva ser considerado família para fins de proteção legal. Ela acredita que devem ocorrer transformações legais para assegurar os direitos dos homossexuais, especialmente das relações homoafetivas, mas afirma que há uma forte barreira para isso no preconceito do Congresso Nacional. Para Maria Berenice, existem hoje na sociedade diversos mecanismos que impulsionam essas transformações, como os Livros de Registro de União Estável bolado pelas entidades gays. Segundo ela, longe de serem a solução ideal e, apesar de não terem valor jurídico nenhum, esses livros são um importante meio de prova e um instrumento de pressão diante do Judiciário e do Legislativo.

Confira a seguir a íntegra da entrevista.


Carta Maior: O ordenamento jurídico brasileiro ainda não recepcionou a proteção à diversidade sexual. Quais são, no seu ponto de vista, os principais pontos que deveriam ser mudados na legislação para garantir os direitos a essas pessoas?

Maria Berenice: O mais significativo seria mudar a Constituição Federal em dois pontos. Em primeiro lugar, quando ela proíbe qualquer tipo de discriminação por cor, por raça, por religião e por sexo. Nesse último ponto, sempre fica compreendido que é uma questão de gênero, masculino/feminino. Acho que seria interessante que ali também fosse vedada a discriminação por orientação sexual.Outro ponto é no artigo 226, quando estabelece que o Estado outorga proteção à união estável entre um homem e uma mulher. Precisava tirar esse "entre um homem e uma mulher" e deixar a união "entre duas pessoas". Essa seria a forma do sistema jurídico chancelar a possibilidade de reconhecimento das uniões homoafetivas. Contudo, a via legislativa é muito difícil. O legislador evita apreciar e aprovar leis que atendam à minoria discriminada porque desagrada a maioria do seu eleitorado. Imagina uma lei que vai aprovar a parceria civil entre pessoas do mesmo sexo... Mesmo uma proposta bem singela, como a da Marta Suplicy (Projeto de Lei 1.151/95), que já está ultrapassada com relação à evolução mundial da questão e à própria jurisprudência, não é aprovada. Já que não tem nem um respaldo constitucional nem da lei, fica na mão exclusivamente do juiz decidir a questão. Ele deve, então, ter um pouco mais de abertura, de sensibilidade e até um pouco mais de coragem. Ou seja, as pessoas estão absolutamente reféns dos juízes, que são fruto de uma sociedade, também condicionados aos preconceitos e à discriminação.

Carta Maior: Como tem sido a reação do Judiciário a essas demandas?

Maria Berenice: Há uma tendência a se repetir o que foi feito historicamente com as relações fora do casamento. Antes só havia reconhecimento de família decorrente do casamento, então, as relações extramatrimoniais não entravam no Direito de Família, que era aquela coisa sacralizada. Eram consideradas sociedades de fato, lá fora, como se as pessoas tivessem se juntado para fazer uma sociedade, como se o vínculo fosse abrir um negócio e no fim desse negócio se dividem os lucros. Essa foi a forma que a Justiça encontrou para não comprometer a idéia do casamento, mas também de não cometer grandes injustiças como nos casos em que as pessoas vivem juntas a vida inteira e no fim o patrimônio fica só na mão de uma. Quer dizer, foi uma solução meia-sola. Isso aconteceu até vir a Constituição Federal e pôr essa relação para dentro do Direito de Família.Com as uniões de pessoas do mesmo sexo, as homoafetivas, está acontecendo o mesmo fenômeno. Os juízes não conseguem reconhecer que aquilo é um vínculo familiar, que precisa ser inserido dentro do âmbito do Direito de Família e ter todos os direitos do Direito de Família, então jogam a discussão para o âmbito das obrigações.

Carta Maior: E você considera isso um avanço ou uma solução torpe?

Maria Berenice: É uma solução preconceituosa e acanhada, porque faz uma meia justiça, dá metade do patrimônio. É uma solução um pouco perversa. Precisa haver prova de que um efetivamente colaborou na construção do patrimônio do outro e só se dá a divisão desse patrimônio, não dá herança, não dá pensão previdenciária, não dá nada. A partir de 2000, a Justiça do Rio Grande do Sul começou a identificar esses vínculos como entidade familiar e, assim, começou a dar esses pontos direito. Lá se dá herança, o que é um passo significativo. É importante observar que, nos casos das relações homoafetivas, o primeiro obstáculo é reconhecer que existe a união, até porque elas são muito preservadas. As uniões heterossexuais têm provas como fotos de braços dados em casamentos, beijos em viagem, testemunho de vizinhos. Nas uniões homossexuais isso é muito mais difícil porque, como são discriminadas, elas acabam sendo mais preservadas. Aí entra o provimento da Corregedoria Geral de Justiça do Rio Grande do Sul, de 2004, que admite o registro legal das uniões estáveis. No momento em que se autoriza de forma expressa o registro, as pessoas não precisam mais da vizinha, da foto, porque têm um papel, uma prova mais substanciosa da relação.Passado esse primeiro obstáculo, temos aquele outro, que é a tendência a identificar a relação como uma sociedade de fato e não como uma família com todos os direitos decorrentes. Então, o que está se procurando é caminhar nesse sentido, de reconhecer e não como no Direito das Obrigações, mas dentro do Direito de Família.

Carta Maior: As decisões favoráveis aos direitos dos homossexuais estão só no Rio Grande do Sul ou estão espalhadas pelo Brasil? Qual a situação nos outros Estados?

Maria Berenice: São mais no Rio Grande do Sul. Começou lá. A Justiça gaúcha tem uma característica importante nessa questão. No resto do Brasil, apenas os juízes de 1º grau são especializados (Família, Fazenda Pública etc). Lá, o tribunal também tem essa especialização, então têm câmaras no tribunal que julgam só casos de família. Uma vez definido que as questões de união de pessoas de mesmo sexo serão julgadas pelos juízes de família - o que foi um grande passo para a sua proteção -, essa determinação envolve tanto os juízes de 1ª instância como o tribunal. Ou seja, o tema migrou para dentro das Varas de Família e aí fica mais fácil de trabalhar. São juízes mais sensíveis, que têm um pouco mais de aproximação da realidade, porque julgam os fatos mais de perto, julgam pessoas, sentimentos. São juízes mais receptivos para esse tipo de coisa. A partir da experiência do Rio Grande do Sul, eu escrevi um livro juntando essa jurisprudência e começaram a despontar algumas decisões nesse sentido no Brasil. Mas é assim, uma em São Paulo deferindo, uma na Bahia, uma no Rio de Janeiro. É bem difícil.

Carta Maior: E essas decisões seriam uma forma do Judiciário se adiantar ao Executivo e ao Legislativo?

Maria Berenice: Isso. E essa é a função da jurisprudência. É isso que ela naturalmente faz, por trabalhar com o fato, que acontece antes da lei. Acontece o fato, bate-se às portas do Poder Judiciário e a Justiça encontra uma solução. Se o legislador não se coça para fazer alguma coisa, o Judiciário ocupa o seu espaço. No fundo, o Judiciário está legislando e está pressionando. Foi o que aconteceu com a união estável. Porque a Constituição Federal veio a reconhecer a união extramatrimonial como união estável? Porque a jurisprudência já reconhecia, a questão já estava bem pacificada nos tribunais. Inclusive o Novo Código Civil, nesse sentido, veio um pouco atrapalhado, mais limitado. Veio uma nova lei para regular a vida das pessoas, mas veio de novo sem nada, já tendo jurisprudência mais avançada e tudo. No mundo de hoje, mais plural, plena era da democracia, de Direitos Humanos, quando as pessoas são mais livres, veio uma leizinha acanhada, absolutamente sem nada. Então essa é outra coisa que está faltando na lei na questão da garantia dos direitos dos homossexuais: uma mudança grande no Código Civil.

Carta Maior: E essa Instrução Normativa 25/2000 do INSS, que admite a concessão de benefício previdenciário às pessoas que convivem em relação homoafetiva?

Maria Berenice: É decorrência de uma decisão judicial. Como houve uma ação civil pública, lá no Rio Grande do Sul, deferindo ao companheiro homossexual direito previdenciário por morte e também auxílio-reclusão, quando um for preso, o INSS se viu forçado a baixar essa portaria, definindo as normas para o estabelecimento do direito em sede administrativa. Mas claro que é um direito que está sendo deferido e é importante existir. Através dela, não precisa nem entrar na Justiça, basta a via administrativa, perante o INSS. Mais uma mostra da importância da Justiça, que acaba forçando esse tipo de coisa. Apesar de não ser uma lei e ter sido baixada expressamente "em decorrência da decisão judicial, defere-se...?

Carta Maior: Mas é um avanço?

Maria Berenice: Com certeza. Como tem isso na área previdenciária, alguns pedidos começaram a ser deferidos na esfera privada e no serviço público federal, por exemplo. Esses dias, em Recife, eu acho, deram pensão para o companheiro de um funcionário federal, da universidade federal, que não tem nenhuma regra a esse respeito, tendo por fundamento a instrução do INSS. Qualquer avanço é significativo. Por exemplo, a decisão do juiz que deferiu a guarda do filho da Cássia Eller para a companheira. Imagina, você acha que ia passar uma lei dizendo isso? Com base nesse antecedente, é mais fácil outros darem a mesma decisão. E quando as decisões ficarem muito freqüentes, os legisladores vão acabar se sentindo forçados a regulamentar, para não perder espaço legislativo.

Carta Maior: Quais são hoje os principais projetos em trâmite no Congresso sobre essa questão?

Maria Berenice: O que está mais avançado é o projeto da Marta Suplicy, que já foi e voltou doze vezes, eu acho, sendo a última no ano passado. Mas, nessas horas se juntam umas forças conservadoras muito complicadas. É uma invasão das igrejas evangélicas, que se juntam com as católicas. Quer dizer, elas não se dão entre elas, mas, na hora desses projetos, elas se unem e formam um bloco absolutamente difícil de vencer. Têm muitos segmentos homossexuais que nem queriam a aprovação dessa lei, porque ela é muito singela e não soluciona o problema. A única coisa que diz é que as pessoas podem fazer um contrato e podem estabelecer o que quiserem em termos de patrimônio, de convivência, de responsabilidades e obrigações. Chamam de união civil, como se fosse um contrato de obrigações, mas no fundo é Direito de Família porque as pessoas não podem casar, não podem formar mais de um contrato, só podem formar se forem separadas ou solteiras. Mas a única coisa que faz é isso: deixar as pessoas fazerem um acordo sobre seu patrimônio. Mas, ainda assim, acho que a aprovação desse projeto seria interessante.Vale dizer, no entanto, que o projeto perdeu boa parte de sua razão de ser com o provimento da corregedoria, que referendou a possibilidade de registrar a união. E mesmo esse provimento, no fundo, não fez grande alteração teórica, mas como não havia nada na lei, nem que podia nem que não podia, dava espaço para uma certa resistência, por preconceito. Então, a corregedoria explicitou a possibilidade. Importante ressaltar que tanto o projeto da Marta Suplicy como o provimento da corregedoria somente permitem que as pessoas façam o acordo. Mas e os que vivem 40 anos juntos e não fazem acordo? A justiça também tem que socorrer. Então, independentemente de ser aprovada essa lei e da existência do provimento, continua havendo a necessidade de uma lei mais abrangente. Hoje, os juízes que acham que aquilo [a união entre pessoas do mesmo sexo] é uma aberração e usam a lei para justificar sua decisão. Quer dizer "a Constituição diz que união estável é só entre homem e mulher, então isso quer dizer que não há união estável entre dois homens ou duas mulheres". Ou seja, encontram justificativas legais para o seu preconceito. Quando houver uma lei, o juiz, independente de seu preconceito, vai ter que dar o direito aos homossexuais. Mas não existe hoje, no Congresso, algo nesse sentido que esteja sequer perto de ser aprovado.

Carta Maior: E como é essa questão nos outros países, especialmente na América Latina?

Maria Berenice: Na América Latina, o lugar mais evoluído é a cidade de Buenos Aires, na Argentina, que tem uma lei que permite os pactos. Mas é a única que existe. A maioria dos países não têm nada e, os poucos que têm, têm a possibilidade desse pacto, que seria uma união civil nitidamente colocada de fora do Direito de Família.

Carta Maior: E quais seriam os lugares mais avançados.

Maria Berenice: O lugar mais avançado no mundo é a Holanda, que foi o primeiro e que permite casamento, igual aos dos heterossexuais. Assim é também na Bélgica. E o que é bastante significativo nesses lugares também é a possibilidade da adoção. Na Suécia, já tem a possibilidade de casamento, mas não tem a adoção. Então tem uma escala, lugares que permitem tudo, outros que não permitem nada, e alguns onde ainda é crime, como nos países islâmicos, que têm até penas físicas. No Chile, também é crime. Aliás, lá foi recém aprovada a lei de divórcio.

Carta Maior: Existem hoje em alguns Estados os livros de registro de união estável, que são iniciativas do movimento gay. Como funcionam esses livros?

Maria Berenice: Isso começou na Bahia, depois Curitiba, São Paulo e agora já tem em quase todos os Estados. Da última vez que vi, uns quinze Estados já tinham. Como o Estado só admite registro de casamento, eles criaram esse livro, que não tem valor jurídico nenhum, mas tem um valor de prova. Não constitui casamento, não é união estável, mesmo que eles chamem como tal, mas é prova de união. O próprio INSS já se manifestou por escrito para essas entidades dizendo que aceita esse tipo de contrato como meio de prova para a concessão dos benefícios daquela instrução normativa. É a iniciativa privada fazendo coisas que o Estado deveria fazer, nos cartórios, mas se omite. Isso é que levou a corregedoria do Rio Grande do Sul a baixar aquele provimento. Importante dizer que, apesar de apenas esse Estado ter explicitado a possibilidade do registro, não é só lá que esse pode ser feito, porque a lei é federal, vale para todos. É a Lei dos Registros Públicos, que só proíbe o registro de contratos entre pessoas que afetam a moral e os bons costumes, mas hoje ninguém pode dizer que afete a moral e os bons costumes o relacionamento entre duas pessoas do mesmo sexo.

Carta Maior: Mas, essa não é uma solução paliativa que mantém os casais à margem do sistema?

Maria Berenice: A solução ideal é a lei, mas ela depende da sua aprovação no Congresso. O livro depende da organização gay sair numa livraria, comprar um livro e começar a fazer seu registro. Quer dizer, enquanto a solução ideal não existe, as pessoas encontram outros meios, a gente não pode ser contra. E eu acho que isso tem o papel também de pressionar o legislador. É uma solução que não soluciona, mas já é alguma coisa. Além disso, a união estável é um negócio difícil de provar, tem que mostrar a vontade das pessoas. A existência desses registros mostra essa vontade e estabelece um marco do início da relação, o que também é importante porque isso tem seqüelas patrimoniais (só se divide o que adquiriram depois). Assim, é um instrumento probatório importante, ainda que em si não tenha valor jurídico nenhum, pois serve de instrumento para ir à Justiça ou ao INSS buscar o reconhecimento de algum direito. Por isso, é um instrumento válido.

Carta Maior: Em dezembro do ano passado, o prefeito da cidade de Bocaiúva do Sul (PR) baixou um decreto pelo qual proibiu "a concessão de moradia e a permanência fixa de qualquer elemento ligado a esta classe (homossexuais), que não trará qualquer natureza de benefícios para este município". O que acontece em um caso desses?

Maria Berenice: Isso vai totalmente contra a liberdade da pessoa. Qualquer um pode comprar uma casa, não pode haver impedimento de que as pessoas vivam do jeito que elas quiserem, podem morar com quem quiserem, o Estado não pode influenciar. Com certeza, essa resolução do prefeito não tem o mínimo valor e provavelmente foi desconstituída pela Justiça em uma canetada. Esse é o tipo de situação que a Justiça cassa liminarmente. Mas é isso. Fora tirar a validade do decreto do ordenamento jurídico, não tem o que fazer, não dá para pedir indenização, nem nada do tipo.

Carta Maior: E se fosse baixado um decreto semelhante a esse com relação aos negros, por exemplo?

Maria Berenice: Ah, aí seria diferente, ele poderia ser processado. Porque existe a lei criminal dizendo que toda discriminação contra negro é crime, parece que até inafiançável. Mas contra orientação sexual não tem, se tivesse, a Rede Globo estaria pagando ações milionárias, por causa do "Casseta e Planeta", por exemplo. Quer coisa mais irônica do que eles fazem com os homossexuais? E fazem isso porque esses não têm como reagir, até porque a orientação sexual não tem proteção nem constitucional. No fundo eles não estão tutelados. Estão tutelados como cidadão, mas nesses casos específicos não têm proteção nenhuma. Apesar disso tudo, nos últimos cinco anos se avançou bastante na garantia dos direitos dos homossexuais. Mas ainda tem muito que avançar. O que tem de mais cruel é que enquanto se defere um pedido, estão indeferindo muitos. Por isso, a importância da existência de uma lei a respeito. 

 

Reportagem: Anaí Rodrigues

Fonte: site Carta Maior.

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