AC 70017190588

DOAÇÃO INOFICIOSA. CARACTERIZAÇÃO. Incumbe aos doadores o ônus de comprovar que, quando da realização da doação, não dispunham de outros bens ou renda suficientes para a sua subsistência. Inteligência do art. 333, I, do Código de Processo Civil. Afastadas as preliminares, apelo provido. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70017190588 COMARCA DE SEBERI M.T. .. APELANTE L.T. .. APELADO J.T. .. APELADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em afastar as preliminares e prover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 06 de dezembro de 2006. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por M. T. contra a sentença que, nos autos da ação anulatória de doação movida por L. T. e J. T., julgou procedente o pedido, decretando a nulidade da doação por inoficiosa (fls. 43-6). O apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença em razão de não ter o juízo a quo se manifestado acerca da preliminar de decadência. No mérito, refere que à época da doação contava apenas 10 anos de idade e desde então buscou zelar pelo patrimônio recebido, pagando impostos e taxas, além de manter o imóvel em perfeitas condições. Ao depois, quando da realização da respectiva escritura pública, declararam possuir outros bens e rendimentos capazes de lhes assegurar a subsistência. Argumenta que, apesar de suscitada na inicial a ingratidão do neto, ora recorrente, tal questão sequer foi cogitada no dispositivo da sentença (fls. 48-51). Os apelados ofereceram contra-razões (fls. 54-7). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça lançado parecer, preliminarmente, pela redistribuição do feito e, no mérito, pelo desacolhimento da preliminar pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 60-8). Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do CPC. É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) De início, deve ser afastada a preliminar de redistribuição do feito, pois a discussão acerca da doação de avós a neto é matéria afeita ao âmbito do direito de família. Quanto à prefacial de nulidade da sentença, por não ter o julgador analisado a alegação de decadência levantada pelo réu, ora apelante, igualmente não merece ser acolhida. Embora a prescrição até pouco tempo só pudesse ser conhecida mediante expresso requerimento das partes, a decadência, por outro lado, sempre constituiu matéria passível de apreciação de ofício pelo julgador em qualquer grau de jurisdição, consoante orientação doutrinária e jurisprudencial. Eis o disposto no art. 210 do Código Civil: Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei. Dessa forma, admitido o conhecimento da decadência de ofício e em sede recursal., mostra-se descabido o decreto da nulidade da sentença por citra petita, face à ausência de deliberação sobre tal ponto. Ao depois, não se verifica tenha se operado a decadência. A doação sub judice foi realizada em 21 de julho de 1992, de forma que, consoante art. 2.035 do Código Civil, incide na espécie o Código Civil de 1916. Dispõe o art. 1.175 do estatuto civil revogado: É nula a doação de todos os bens, sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doado (sem grifo no original). À ação visando à anulação de doação inoficiosa, fundamentada no supracitado dispositivo legal, aplicava-se o prazo prescricional vintenário previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, conforme se verifica pelos julgados desta Corte, ora colacionados: DOAÇÃO INOFICIOSA. ANULAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. CONTAGEM. O prazo prescricional para a ação de declaração de ineficácia da doação inoficiosa é de vinte anos, contados da data da liberalidade, ou seja, do ato da escritura pública. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Sentença que reconheceu a prescrição confirmada. Apelação desprovida, por maioria. (Apelação Cível Nº 70005180344, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 28/11/2002) SUCESSAO. DOACAO INOFICIOSA. NULIDADE. PRESCRICAO DA ACAO. A ACAO PARA ANULAR DOACAO IMODERADA, REALIZADA COM INFRACAO DOS ARTIGOS 1175 E 1176 DO CODIGO CIVIL, PRESCREVE EM VINTE ANOS. INTELIGENCIA E APLICACAO DOS ARTS. 177 E 179 DO CODIGO CIVIL BRASILEIRO. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70000765065, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 05/04/2000) No mesmo sentido, cita-se aresto do Superior Tribunal de Justiça: DIREITO CIVIL. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DE PARTILHA EM SEPARAÇÃO CONSENSUAL SIMULADA. DOAÇÃO INOFICIOSA, SEM RESERVA PARA SUBSISTÊNCIA DO DOADOR. Firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o prazo previsto no art. 178, § 6º, V, do Código Civil de 1916 cuida de nulidade de partilha em inventário, e não daquela decorrente de separação consensual. É vintenária a prescrição da ação que pretende desconstituir doação inoficiosa, sem reserva para subsistência do doador, ainda que efetuada mediante simulação. Recurso especial não conhecido (REsp 591401/SP, Rel: Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 23/03/2004, DJ 13.09.2004, p. 259). Contudo, não se pode olvidar da ausência de técnica do legislador do Código Civil de 1916 quando abordou a prescrição e a decadência, sendo notório o tratamento confuso e inadequado conferido a tais institutos, pois muitos casos sujeitos à decadência eram tidos como de prescrição. AGUINELO AMORIM FILHO enfrentou o tema de forma excepcional em artigo intitulado ?Critério Científico para Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar as Ações Imprescritíveis?. Segundo o referido autor, todas as ações condenatórias (e somente elas) estão sujeitas a prescrição. Já as ações declaratórias seriam imprescritíveis e as constitutivas estariam sujeitas a prazos decadenciais (ob. citada, Revista de Direito Processual Civil, v. 3, 1961, pp. 95/132). Nessa linha de raciocínio, revela-se forçosa a conclusão de que as ações de nulidade e também as de anulabilidade, dada a sua natureza, não estão sujeitas a prazos prescricionais. Esse entendimento encontra respaldo no atual Código Civil, o qual parece ter chancelado a imprescritibilidade dos negócios jurídicos nulos, conforme se depreende da leitura do respectivo art. 169: O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Outrossim, no capítulo destinado ao instituto da doação, inexiste a previsão de prazo para a interposição da ação de nulidade de doação inoficiosa. Dessa forma, fazendo-se um paralelo entre os dois códigos civis, tem-se a seguinte situação: de um lado a aplicação doutrinária e jurisprudencial do prazo prescricional vintenário (art. 177 do Código Civil de 1916) e, de outro, a imprescritibilidade da ação de nulidade (art. 169 do Código Civil). Nesse passo, ainda que se entenda pela prescrição da ação de nulidade, a presente demanda não está fulminada pelo decurso do tempo. De acordo com o artigo art. 2.028 do Código Civil: Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada (sem grifo no original). Na hipótese em tela, como já transcorreu mais da metade do tempo (tendo em vista a data da realização da doação ? 21 de julho de 1992 ? e a data de vigência do Código Civil ? 11-01-2003), e o prazo ?geral? de prescrição foi reduzido para 10 anos, a teor do art. 205 do Código Civil, aplicar-se-ia o prazo de vinte anos previsto no art. 177 do Código Civil de 1916. Todavia, desde a realização do negócio ? 21 de julho de 1992 ? até a propositura da presente demanda ? janeiro de 2006 - decorreram apenas 13 anos. Logo, sob todos os ângulos que se apresente, não há falar em prescrição ou decadência. Impositivo, pois, o afastamento da prefacial. No mérito, a fim de evitar tautologia, adota-se como razões de decidir o bem lançado parecer da Procuradoria de Justiça, da lavra da Drª Márcia Leal Zanotto Farina (fls. 60-8): Em 12/01/2.006, Luiz e Joana ajuizaram ação de anulação de doação contra Marcos. Citado, Marcos apresentou contestação (folhas 15/20). Foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, desconstituindo o ato, para o fim de reconhecer a nulidade da doação (folhas 43/46). Pretende o apelante a reforma da sentença para o fim de reconhecer a validade da doação realizada em 21/07/1.992, por escritura pública (folhas 07/08). Com razão o recorrente ao alegar que não está comprovada a alegação de que os recorridos não possuíam bens para manter o próprio sustento quando da formalização da doação. Quando da lavratura da escritura pública, foi referido que os recorridos tinham ?bens e rendimentos suficientes? (folha 07-verso) para manter a subsistência deles. Ao revés do sustentado pelos recorridos, a certidão da folha 10 não comprova que eles não possuíam outros bens na época da doação. Verifica-se que a certidão, em questão, somente declara que os apelados não possuem bens imóveis registrados naquele Registro de Imóveis até da data da respectiva certidão, nada esclarecendo sobre a eventual existência de bens em 1.992. Os motivos para que seja anulada uma doação inoficiosa, pelo disposto no artigo 1.175 do Código Civil/1.196, são a ausência de rendas ou bens no momento da doação. ?Art.1.175. É nula a doação de todos os bens, sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador?. A doação inoficiosa é aquela na qual o doador dispõe do patrimônio sem reservar bens que proporcionem a ele a subsistência. Neste sentido, a lição de Nelson Nery Júnior Júnior (Código de Processo Civil, Editora Revista dos Tribunais, página 428): ?Doação inoficiosa. A norma veda a doação inoficiosa, isto é, a doação de todo o patrimônio do doador, sem que lhe seja reservada parte destinada à própria subsistência.? Todavia, os apelados não trazem os autos qualquer prova de ausência de rendimentos para demonstrar que o ato, ainda que praticado por liberalidade, tenha prejudicado a manutenção do sustento deles. Outrossim, cumpria aos recorridos provarem que não possuíam bens e rendas suficientes à época da doação, ônus que competia a eles, consoante disposto no artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil. Por fim, insta consignar que os apelados apenas referiram de forma genérica a ?ingratidão? do neto, não se visualizando fundamentação e pedido específicos nesse sentido. Por tais fundamentos, afastam-se as preliminares e provê-se o apelo. O julgamento ora preconizado implica a inversão dos ônus de sucumbência; restando, todavia, suspensa a exigibilidade dos encargos porquanto litigam os autores, ora apelados, sob o pálio da gratuidade judiciária. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - De acordo. DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70017190588, Comarca de Seberi: "AFASTARAM AS PRELIMINARES E PROVERAM O APELO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: ILTON BOLKENHAGEN

AI 70009091315

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. Possuindo o pedido de anulação de doação efetivada pelo cônjuge, sem o consentimento do outro, natureza eminentemente constitutiva, porque ligado a um direito potestativo, aplicam-se-lhe as regras atinentes à decadência, e não à prescrição. Deram provimento, ao efeito de afastar o reconhecimento da prescrição. Unânime. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009091315 COMARCA DE PORTO ALEGRE FPJ AGRAVANTE MJ E OUTROS AGRAVADO SUCESSÃO DE LJ INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, dar provimento ao recurso, ao efeito de afastar o reconhecimento da prescrição. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 27 de outubro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de agravo de instrumento interposto por F.P.J., irresignada com a decisão de fls. 18/19, que, nos autos da ação anulatória de doação e conseqüente alteração no registro de imóveis por ela proposta em face de M.J. e outros ? sucessores de L.J. ?, acolheu preliminar de prescrição suscitada em contestação, inviabilizando a análise dos atos praticados até dezembro de 1981. Sustenta a recorrente, em suma, a impossibilidade de aplicação da prescrição vintenária, na espécie, por força do art. 168, inciso I, do revogado Código Civil, correspondente ao art. 197 do vigente Diploma, que dispõe não correr a prescrição entre os cônjuges, na constância do matrimônio. Postula, a final, a reforma da decisão recorrida, com o conseqüente afastamento da prescrição (fls. 02/09). Distribuído originariamente à 17ª Câmara Cível, declinou-se da competência para este 4º Grupo Cível (fl. 96). Intimados (fl. 99), os agravados deixaram transcorrer in albis o prazo para oferecimento das contra-razões (fl. 100). Foram os autos com vista ao ilustrado Procurador de Justiça, que deixou de se manifestar, por não estar a hipótese em concreto compreendida na norma do art. 82 do CPC (fls. 101/102). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Clássica a lição de AGNELO AMORIM FILHO, em seu ?Critério Científico para Distinguir a Prescrição da Decadência e para Identificar as Ações Imprescritíveis? (Revista de Direito Processual Civil, v. 3, 1961, pp. 95/132) ao concluir, ainda sob a égide do revogado Código Civil ? aplicável ao caso em apreço ?, estarem sujeitas à prescrição (indiretamente, isto é, em virtude da prescrição da pretensão a que correspondem) todas as ações condenatórias e somente elas (arts. 177 e 178 do Código Civil); estarem sujeitas à decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito a que correspondem) as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei; e, por fim, serem perpétuas (imprescritíveis) as ações constitutivas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei e todas as ações declaratórias (p. 131). Para chegar a tal conclusão, primeiramente, transcreve o autor lição de CHIOVENDA, no sentido de que os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: a primeira compreende aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem eles, de CHIOVENDA, a denominação de ?direitos a uma prestação?, e como exemplos poderíamos citar todos aqueles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais. Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade. A segunda grande categoria é a dos denominados ?direitos potestativos?, e compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade dessas. (...) Esses poderes (que não se devem confundir com as simples manifestações de capacidade jurídica, como a faculdade de testar, de contratar e semelhantes, a que não corresponde nenhuma sujeição alheia), se exercitam e atuam mediante simples declaração de vontade, mas, em alguns casos, com a necessária intervenção do juiz. (...) Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os seguintes: o poder que têm o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doação; (...) o poder que têm os interessados de promover a invalidação dos atos jurídicos anuláveis (...) (pp. 99/100). Após mencionar a existência de três subespécies de direitos potestativos, a saber: a) aqueles que se exercitam e atuam mediante simples declaração de vontade do seu titular, e independentemente de apelo às vias judiciais (ex.: revogação de mandato, aceitação de herança, escolha nas obrigações alternativas etc.); b) aqueles que podem ser exercitados mediante simples declaração de vontade do seu titular, sem apelo à via judicial, mas somente se aquele que sofre a sujeição concordar com tal forma de exercício, devendo o titular recorrer à via judicial para exercitá-lo, na ausência de tal concordância (ex.: o direito que tem o condômino de dividir a coisa comum, o direito que tem o doador de revogar a doação etc.); e c) os que só podem ser exercidos por intermédio de ação, que já não tem caráter meramente subsidiário, ou facultativo, mas obrigatório, como forma de exercício do direito (ex.: o direito que têm determinadas pessoas de requererem a interdição de outras, o direito de invalidar casamentos nulos e anuláveis, etc.) (pp. 103/104) esclarece o professor que, ao propor uma daquelas ações por meio das quais são exercidos os direitos potestativos de segunda e terceira categorias, o respectivo autor não pleiteia do réu qualquer ?prestação?, seja prestação de dar, de fazer, de não-fazer, de abster-se, ou de outra espécie. O que ele visa com a propositura da ação é, apenas, criar, extinguir, ou modificar determinada situação jurídica, e isso é feito independentemente da vontade, ou mesmo contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do ato. Assim, o réu da ação, embora não fique obrigado a uma ?prestação?, sofre uma ?sujeição?. É o que ocorre, por exemplo, com a ação proposta pelo cônjuge coacto para anular o casamento: julgada procedente, o efeito da sentença não é a condenação do outro cônjuge a uma ?prestação?, e sim a anulação do casamento. A tal efeito o outro cônjuge fica sujeito, mesmo contra a sua vontade (p. 104). A seguir, fazendo menção à classificação de ações de CHIOVENDA, salienta que se lança mão da ação condenatória quando se pretende obter do réu uma determinada ?prestação? (positiva ou negativa), pois, ?correlativo ao conceito de condenação é o conceito de ?prestação??. Deste modo, um dos pressupostos da ação de condenação é ?a existência de uma vontade de lei que garanta um bem a alguém, impondo ao réu a obrigação de uma ?prestação?. Por conseqüência, não podem jamais dar lugar a sentença de condenação os direitos potestativos? (CHIOVENDA, Instituições, p. 1/267). Já a ação constitutiva (positiva ou negativa), cabe quando se procura obter, não uma prestação do réu, mas a criação de um estado jurídico, ou a modificação, ou a extinção de um estado jurídico anterior. Por aí se verifica, de pronto, que as duas mencionadas espécies de ação correspondem exatamente, com rigorosa precisão, àqueles dois grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos: as ações condenatórias são meios de proteção daqueles direitos suscetíveis de violação (direitos a uma prestação); e as ações constitutivas são meios de exercício daqueles direitos insuscetíveis de violação (direitos potestativos) (p. 105). Posteriormente, já fazendo um paralelo entre os institutos da prescrição e da decadência, respectivamente, com os direitos a uma prestação e os direitos potestativos, AGNELO AMORIM FILHO esclarece que os vários autores que se dedicaram à análise do termo inicial da prescrição fixam esse termo, sem discrepância, no nascimento da ação (?actio nata?), determinando, tal nascimento, pela violação de um direito (p. 108). Citando CÂMARA LEAL, salienta que duas condições exige a ação, para se considerar nascida (nata), segundo a expressão romana: a) um direito atual atribuído ao seu titular; b) uma violação desse direito, à qual tem ela por fim remover (p. 108). Ressalva, porém, que quando se diz que o termo inicial do prazo prescricional é o nascimento da ação, utiliza-se aí a palavra ?ação? no sentido de ?pretensão?, isso é, no mesmo sentido em que ela é usada nas expressões ?ação real? e ?ação pessoal?, pois, a rigor, a prescrição não começa com a ação e sim com a pretensão; está diretamente ligada a essa, e só indiretamente àquela. A pretensão, como se sabe, é um conceito relativamente antigo, concebido no início do século passado como decorrência necessária do princípio da autonomia do direito de ação, (...) com ele se designa um dos sentidos da ?actio? romana: o poder de exigir de outrem, extrajudicialmente, uma prestação; é ?a exigibilidade ou a própria exigência de uma prestação, positiva ou negativa? (HÉLIO TORNAGHI, Processo Penal, 2º vol., pág. 140, 1ª ed.); é a ação no sentido material, contraposta à ação no sentido judicial (ORLANDO GOMES, Introdução ao Direito Civil, pág. 397) (...). (...) a pretensão é um poder dirigido contra o sujeito passivo da relação de direito substancial, ao passo que a ação processual é poder dirigido contra o Estado, para que esse satisfaça a prestação jurisdicional a que está obrigado. A rigor, só quando a pretensão não é satisfeita pelo sujeito passivo, ou seja, só quando o sujeito passivo não atende a exigência do titular do direito, é que surge, como conseqüência, a ação, isto é, o poder de provocar a atividade jurisdicional do Estado. Em resumo: violado o direito (pessoal ou real), nasce a pretensão (ação material) contra o sujeito passivo; recusando-se o sujeito passivo a atender a pretensão, nasce a ação processual, com a qual se provoca a intervenção do Estado. (...) De qualquer forma, a pretensão é sempre um ?prius? lógico imediato em relação à ação: a ação não nasce diretamente da violação do direito, mas da recusa do obrigado em satisfazer a pretensão. E se quase nunca se atenta para tal circunstância, e se quase sempre se confunde pretensão com ação, é porque, na maioria dos casos, se propõe a ação processual (contra o Estado), sem se exercitar antes a pretensão contra o sujeito passivo da relação substancial, pois a lei não exige que uma só seja proposta depois de desatendida a outra. Nas considerações feitas, e nas que se seguem, deve ficar ressalvado o ponto de vista daqueles que, abraçando a doutrina mais moderna ? e talvez a mais acertada ? vêem no direito de ação, rigorosamente, um direito de tal modo autônomo e abstrato, que preexiste à relação de direito substancial (pp. 109/110, grifamos). Assim, não seria correto afirmar que o prazo prescricional começa a fluir a partir do nascimento da ação processual oriunda da lesão do direito (ou ? para usar a terminologia da doutrina mais atualizada ? a partir da reunião das condições para o exercício da ação), pois além de não se originar a ação, diretamente, da violação do direito, ainda há casos em que aquele prazo necessariamente deve começar a correr antes da lesão do direito e, conseqüentemente, antes que o titular possa, a rigor, propor ação (processual), como na hipótese da dívida quesível (art. 950, CC/16 e art. 327, CC/02) sujeita a prazo, em que o credor, na data do vencimento, não foi receber o pagamento no domicílio do devedor, nem esse manifestou recusa em efetuar o pagamento, não tendo havido, assim, violação do direito do primeiro, nem conseqüentemente, nascimento da ação. Se se entender que, no caso, o prazo prescricional deve começar a fluir com o nascimento da ação decorrente da violação do direito, chegar-se-á à conclusão ? evidentemente absurda ? de que tal prazo jamais terá início, ou, então, que seu início ficará dependendo exclusivamente da vontade do credor: somente quando ele procurar o devedor, para receber o pagamento, e houver recusa da parte desse (caracterizando-se, assim, a violação do direito), é que começará a fluir dito prazo (p. 110). Menciona o doutrinador, logo após, o Código Civil alemão, o qual, depois de definir a pretensão (Anspruch), no seu § 194, como o 'poder de exigir de outrem uma prestação', acrescenta, no § 198, que 'a prescrição começa com o nascimento da pretensão' (p. 110). Conclui, a essa altura, que a redação do art. 177 do Código Civil brasileiro é duplamente defeituosa: utiliza a palavra ?ação? no lugar de pretensão? (pois rigorosamente não pode haver ação real ou pessoal, e sim pretensão de uma ou outra espécie), e estabelece, como regra geral para fixação do termo inicial dos prazos prescricionais, a data em que as ações ?poderiam ter sido propostas?, ao invés de fazer coincidir tal termo com o nascimento da pretensão, a exemplo do Código Civil alemão. Tais vestígios ainda são defeitos da teoria civilista da ação (p. 111). E que desde que o início do prazo prescricional é determinado pelo nascimento da pretensão, segue-se, daí, como conclusão lógica e inevitável, que a primeira coisa atingida pela prescrição é a pretensão, e não a ação. Podendo, inclusive, haver casos em que se verifica a prescrição da pretensão sem que a ação haja sequer nascido, como na citada hipótese da dívida quesível vencida em que o credor não tenha procurado o devedor, nem tenha este manifestado recusa em oferecer o pagamento (p. 111). Refere, assim, ser facilmente compreendido o motivo da escolha da pretensão como termo inicial do prazo de prescrição. É que o estado de instranqüilidade social que o instituto da prescrição procura limitar no tempo, não resulta somente da possibilidade de propositura da ação, mas também de um fato que sempre lhe é anterior, e que pode até ocorrer sem que haja nascido a ação: a possibilidade de exercício da pretensão. Pouco, ou nada, adiantaria paralisar a ação, com o objetivo de alcançar aquela paz social, se a pretensão permanecesse com toda a sua eficácia (p. 111). Deste modo, fixada a noção de que o nascimento da pretensão e o início do prazo prescricional são fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noção com aquela classificação dos direitos formulada por CHIOVENDA, concluir-se-á, fácil e irretorquivelmente, que só os direitos de primeira categoria (isto é, os ?direitos a uma prestação?), conduzem à prescrição, pois somente eles são suscetíveis de lesão ou de violação, e somente eles dão origem a pretensões, conforme ficou amplamente demonstrado. Por outro lado, os da segunda categoria, isto é, os direitos potestativos (que são, por definição, direitos sem pretensão, ou direitos sem prestação, e que se caracterizam, exatamente, pelo fato de serem insuscetíveis de lesão ou violação), não podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional. Por via de conseqüência chegar-se-á, então, a uma segunda conclusão importante: só as ações condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição pois são elas as únicas ações por meio das quais se protegem judicialmente os direitos que irradiam pretensões, isto é, os da primeira categoria da classificação de CHIOVENDA. Com efeito, as condenatórias são as únicas ações que servem de meio para se obter judicialmente, com a intervenção do Estado, satisfação das pretensões não atendidas extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relações substanciais. Igual satisfação não é possível obter, jamais, por via de ações constitutivas ou declaratórias, pois essas têm finalidades diversas. Assim, desde que a prescrição atinge diretamente as pretensões, somente as ações condenatórias podem sofrer seus efeitos (p. 112). Já quanto à decadência, salienta o autor, primeiramente, ser insuficiente para distingui-la do instituto da prescrição o efeito imediato delas advindo, ou seja, a extinção do direito, no caso da decadência, e a cessação da eficácia da ação (entenda-se: da pretensão), no da prescrição (p. 113). Sinala que, conforme visto anteriormente, há certos direitos cujo exercício afeta, em maior ou menor grau, a esfera jurídica de terceiros, criando para esses um estado de sujeição, sem qualquer contribuição da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade. São os direitos potestativos. É natural, pois, que a possibilidade de exercício desses direitos origine, em algumas hipóteses, para os terceiros que vão sofrer a ?sujeição?, uma situação de intranqüilidade, cuja intensidade varia de caso para caso. (...) Assim, a exemplo do que ocorreu com referência ao exercício das pretensões, surgiu a necessidade de se estabelecer também um prazo para o exercício de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos, isto é, aqueles direitos potestativos cuja falta de exercício concorre de forma mais acentuada para perturbar a paz social. Daí fixar a lei prazos para exercício de inúmeros direitos potestativo, entre eles o direito de preempção ou preferência, o de propor ação rescisória etc., sendo conveniente acentuar, porém, que nem todos eles estão ligados à propositura de uma ação, pois, como visto, há direitos potestativos que se exercem por outro meio que não o do procedimento judicial. Pode-se afirmar, assim, com relação aos direitos potestativos subordinados a prazo, que o prazo não é fixado propriamente, para a propositura da ação, mas para o exercício do direito. E se quase sempre não se atenta para esta circunstância é porque, na maioria dos casos, tais direitos, quando subordinados a prazo, se exercitam por meio de ação (pp. 113/114). E por que, no caso dos direitos potestativos, o prazo eventualmente fixado extingue o próprio direito e não apenas a ação? Explica o autor, com percuciência, que contrariamente ao que ocorre com os direitos suscetíveis de lesão, nos direitos potestativos subordinados a prazo o que causa intranqüilidade social não é, propriamente, a existência da pretensão (pois deles não se irradiam pretensões), nem a existência da ação, mas a existência do direito, tanto que há direitos desta classe ligados a prazo, embora não sejam exercitáveis por meio de ação. O que intranqüiliza não é a possibilidade de ser exercitada a pretensão ou proposta a ação, mas a possibilidade de ser exercido o direito. Assim, tolher a eficácia da ação, e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescrição), de nada adiantaria, pois a situação de intranqüilidade continuaria de pé. Infere-se, daí, que quando a lei fixa prazo para o exercício de um direito potestativo, o que ela tem em vista, em primeiro lugar, é a extinção desse direito, e não a extinção da ação. Essa também se extingue, mas por via indireta, como conseqüência da extinção do direito (p. 115). Deduz, assim, que os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos, e, assim, as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas, que têm prazo especial de exercício fixado em lei. (...) Se se trata de ação condenatória, o prazo é de prescrição da pretensão que lhe corresponde, e se se trata de ação constitutiva, o prazo é de decadência do direito exercitado por meio dela (p. 116). Pois bem, ante tais considerações, e passando à análise do caso em apreço, inevitável a conclusão de que não se pode considerar correto o entendimento que classifica como prescricional o prazo para anular os negócios realizados pelo de cujus, em eventual prejuízo à meação da agravante. A toda a evidência, não se irradia pretensão nenhuma do direito do qual a recorrente se considera titular. E isso porque, consoante restou demonstrado no exaustivo estudo, pretensão é a própria ação no sentido material (ORLANDO GOMES), ou a exigibilidade ou a própria exigência de uma prestação, positiva ou negativa (TORNAGHI). Ora, não sendo ínsita ao direito de anular contratos qualquer exigência de parte do titular, a que corresponda um dever de prestação do sujeito passivo, não se pode falar em pretensão, e, pois, de prazo prescricional não se cogita. Certo é que, consoante refere o próprio AGNELO AMORIM FILHO, no mencionado artigo doutrinário, a questão referente à distinção entre prescrição e decadência, no Direito brasileiro, se torna mais complexa e eriçada de obstáculos, pois o nosso Código Civil (de 1916) engloba indiscriminadamente, sob uma mesma denominação, e subordinados a um mesmo capítulo, os prazos de prescrição e os prazos de decadência, dando-lhes, conseqüentemente, tratamento igual. (...) A explicação para aquele injustificável erro do nosso Código é a seguinte, segundo observação de COSTA MANSO: No projeto primitivo, organizado por CLÓVIS BEVILÁQUA, os prazos de decadência se achavam dispersos pelo Código, nos lugares apropriados, e assim foram mantidos pela comissão revisora extraparlamentar, pela ?Comissão dos XXI? da Câmara dos Deputados, e pela própria Câmara, nas três discussões regimentais. Na redação final, entretanto, a respectiva comissão, supondo melhorar o projeto, metodizando-o, transferiu para a Parte Geral todos os prazos de decadência, colocando-os ao lado dos prazos prescricionais propriamente ditos. E isso passou despercebido, não foi objeto de debate, resultando, daí, ao invés do planejado melhoramento, um erro manifesto de classificação (Rev. Tribs., v. 85/257) (p. 96). Felizmente, o vigente Código Civil veio a corrigir o malsinado equívoco, referindo, primeiramente, em seu art. 189, que, violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os art. 205 e 206. E, embora não tenha conceituado a decadência, tampouco informado que espécies de direitos estão sujeitos à sua incidência, acertadamente situou tais prazos nos locais apropriados, dispersos pelo Código, a exemplo do art. 516, referente ao direito de preempção, do art. 178, concernente à anulação dos negócios jurídicos, e do art. 1.649, atinente à anulação dos atos do cônjuge praticados na ausência de autorização do outro, não suprida pelo juiz, e em prejuízo da meação deste, com infração ao art. 1.647, inciso IV, do mesmo Diploma Legal. Assim sendo, a primeira conclusão a que se chega no presente voto é a de que não se pode aplicar o prazo prescricional vintenário, previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, aos pedidos de anulação de alienações de ascendentes para descendentes, ou de doações inoficiosas efetuadas por aqueles, em proveito destes, razão pela qual deixa-se aqui a ressalva quanto à correção da súmula n.º 494 do STF e do entendimento jurisprudencial, quase que uníssono acerca da matéria, e utilizado pela magistrada a quo para considerar fulminados pela prescrição os pedidos referentes à anulação dos atos praticados anteriormente ao ano de 1981, inclusive. Em segundo lugar, após análise detida do caso em comento, observa-se que, conquanto não especifique a inicial da ação anulatória, acostada às fls. 23/34, qual o fundamento legal em que se sustenta o pedido de anulação, o mais correto seria subsumi-lo ao disposto no art. 235, inciso IV, combinado com os arts. 239 e 178, § 9º, inciso I, alínea ?b?, todos do revogado Código Civil. E isso porque o pedido de decretação da anulação dos referidos negócios jurídicos é feito pela cônjuge supérstite, com fundamento no prejuízo causado à sua meação, e procedidos sem o seu consentimento, ou, até mesmo, conhecimento. De tal sorte, posto não tenha feito qualquer menção a tais justificativas em suas razões recursais, em respeito ao princípio da mihi factum dabo tibi ius é de ser aplicado ao caso concreto o prazo decadencial de quatro anos, contado a partir da dissolução da sociedade conjugal (art. 178, § 9º, inciso I, alínea ?b?, c/c o art. 235, inciso IV, ambos do CC/16), razão pela qual é de ser afastada a prescrição reconhecida na hostilizada decisão. Ad argumentandum tantum, ainda que, equivocadamente, do prazo prescricional vintenário se cogitasse, haveria de ser afastado o reconhecimento da prescrição, haja vista o disposto no art. 168, inciso I, do revogado Código Civil (art. 197, inciso I, CC/02), que afirma não correr o prazo entre cônjuges, na constância do casamento. Ante tais considerações, é de ser provido o recurso, ao efeito de afastar-se o reconhecimento da prescrição. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70009091315, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO, AO EFEITO DE AFASTAR O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: CARMEM MARIA AZAMBUJA FARIAS
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