AI 70018431650

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SOBREPARTILHA. PROVENTOS DO TRABALHO. Os proventos do trabalho (antes denominados frutos civis?) não se comunicam, tanto no sistema do atual Código Civil, como no anterior, sejam ou não havidos na constância do casamento. A jurisprudência deste colegiado é expressivamente majoritária nesse sentido. Ademais, a remuneração do trabalho não se confunde com FRUTOS dos bens particulares ou comuns, estes sim comunicáveis. Por isso, com a máxima vênia, não tem cabimento aqui a aplicação do art. 1.699 do CC. DERAM PROVIMENTO. POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA.

AC 70009641515

APELAÇÃO CÍVEL. PARTILHA. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. SÚMULA 377 DO STF. Ainda que o casamento tenha sido celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens (inc. do art. 258, parágrafo único, inc. II do CC/16), impõe-se a partilha igualitária do patrimônio adquirido na sua constância, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro. Impositiva a justa e equânime partilha do patrimônio amealhado mediante o esforço comum, e que muitas vezes é registrado apenas no nome de um dos cônjuges. Aplicação da Súmula 377 do STF. Negado provimento ao apelo. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009641515 COMARCA DE PORTO ALEGRE MSS APELANTE JHSS APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 27 de outubro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) M. S. S. ajuíza ação de divórcio direto cumulada com ação de alimentos contra J. H. S. S., informando terem as partes contraído matrimônio em 29/11/86, pelo regime da separação legal de bens, união da qual nasceram dois filhos. Informa inexistirem bens a serem partilhados; no entanto, o requerido está construindo uma casa nos fundos do terreno pertencente exclusivamente à autora, o que deverá cessar com a decretação do divórcio. Requer a procedência da ação e a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 2/5). Foi deferida a benesse postulada (fl. 22). Em contestação, o varão assevera que, com o esforço comum da demandante, conseguiu comprar o terreno sub judice em 1989, o qual ficou registrado em nome da autora. Nesse terreno se encontra a casa em que residia com a ex-esposa, a serralheria onde trabalha, bem como o salão de beleza que está sendo construído para a filha de ambos. Em meados de 1997, com a separação fática do casal, os litigantes pactuaram dividir o terreno em duas partes, na mesma proporção, tendo, inclusive, construído um muro, cabendo à autora a parte correspondente à casa e a ele a outra metade, onde está localizada a serralheria e o salão de beleza. Assevera, ainda, a existência de bens móveis que igualmente devem ser divididos entre o casal. Concorda com a decretação do divórcio e requer a partilha do aludido terreno. Postula a concessão da gratuidade judiciária (fls. 30/35). Foi certificado o decurso in albis do prazo para a réplica (fl. 51). Em audiência, foi colhida a prova oral (fls. 57/70). O Ministério Público manifestou-se pela parcial procedência da ação, partilhando-se por metade o bem imóvel na razão de 50% para cada um (fls. 71/73). Sentenciando, a magistrada julgou parcialmente procedente o pedido para decretar o divórcio das partes e determinar a partilha do bem imóvel adquirido na constância do casamento em 50% para cada um dos divorciandos. Considerada a mínima sucumbência da autora, condenou o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 5% sobre o valor da causa, atualizado pelo IGPM, declarando suspensa a exigibilidade relativa aos encargos de sucumbência, em face da gratuidade concedida ao varão na sentença (fls. 75/76). Inconformada, apela a autora, alegando que as partes adotaram o regime da separação total de bens de comum acordo, de modo que o terreno sub judice foi registrado exclusivamente no nome da apelante, porquanto adquirido somente com seus esforços. Se tivesse sido adquirido por ambos, teria sido registrado em nome dos dois. Como as partes se separaram e o cônjuge não tinha onde morar, permaneceu ele residindo na construção inacabada de sua oficina mecânica até que melhorasse sua condição financeira. Assevera que a prova testemunhal não comprovou ter o réu de alguma forma ajudado na aquisição do terreno e para a edificação da oficina mecânica. (fls. 79/82). Intimado, o apelado apresentou contra-razões (fls. 86/91). O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 92/94). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 96/101). Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do Código de Processo Civil. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Insurge-se, a apelante, quanto à sentença que determinou a partilha do terreno e da casa sobre ele construída, na razão de 50% para cada um dos consortes. Não assiste razão à recorrente. As partes contraíram matrimônio em 29/11/1986 pelo regime da separação obrigatória de bens, sendo importante registrar que esse regime prescinde da realização de pacto antenupcial, motivo pelo qual nada consta a esse respeito na certidão de casamento da fl. 7. Três anos após, em 1989, foi adquirido o terreno sub judice (fl. 14) e, conforme a prova testemunhal colhida e depoimento da apelante, nenhuma construção havia sobre aquele na época da aquisição, tendo as partes edificado a casa posteriormente. Nesse sentido, corroborado pela oitiva das testemunhas L. C. M. e P. S. B. (fls. 64 e 68), transcreve-se trecho do depoimento pessoal da virago (fl. 60): PR: Quando eles adquiriram esse terreno, era só terreno ou já existia a casa? D: Era só o terreno. Nós começamos a construir juntos. PR: O que foi construído? D: Uma casa, de 8 por 6, mais ou menos e mais a parte que funcionava antes a serralheria, que já está desativada faz uns dois anos, inclusive está um entulho de lixo. Ele tem a chave e eu não posso limpar, não posso mexer. Portanto, não há dúvidas de que o terreno e a casa constituem patrimônio amealhado na constância do matrimônio, de modo que é de ser aplicada ao caso em tela a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal: No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica quanto à aplicação da referida Súmula aos casamentos celebrados pela separação obrigatória de bens, visando à inocorrência de enriquecimento ilícito de um cônjuge em detrimento de outro e à justa e equânime partilha do patrimônio adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes é registrado apenas no nome de um dos cônjuges. Assim, partilham-se os aqüestos considerando a comunhão de esforços existentes num casamento, excluídos os bens sub-rogados, doados ou percebidos por herança. Como a união é baseada no afeto, companheirismo e dedicação, revela-se despicienda a necessidade da prova da contribuição financeira por parte de qualquer dos cônjuges. Sobre o tema, os precedentes desta Corte: SUCESSÕES. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. COMUNICAÇÃO DOS AQUESTOS. SÚMULA 377, DO STF. Incidente, na espécie, a Súmula 377, do STF, que impõe, mesmo neste regime de bens, a comunicação dos aqüestos, sendo de destacar que este colegiado tem admitido que tal comunicação se dá independentemente de prova de contribuição {...} Deram provimento (Agravo de Instrumento nº 70002510709, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, julgado em 20/06/2001). Nessa mesma linha de entendimento, segue aresto do Superior Tribunal de Justiça: Casamento. Separação obrigatória. Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte. 1. Não violenta regra jurídica federal o julgado que admite a comunhão dos aqüestos, mesmo em regime de separação obrigatória, na linha de precedentes desta Turma (Resp 208640/RS, Rel: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, datada de 15/02/2001, Terceira Turma,publicada em 28/05/2001) Em se tratando de regime de separação obrigatória (CC, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. O enunciado n. 377 da Súmula do STF deve restringir-se aos aqüestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa (RSTJ 39/413, STJ-RT 691/194, STJ-RF 320/84). Com o advento do Novo Código, questiona-se se essa Súmula estaria ainda em vigor, mas a festejada doutrina dos comentadores deste Estatuto tem entendido pela manutenção do regime da comunhão dos aqüestos. Nestes termos, indemonstrada nos autos eventual sub-rogação, recebimento de herança ou doação a beneficiar a apelante, é de ser conferido ao varão o direito à meação do terreno e da casa sobre ele construída, mantendo-se a sentença em todos os seus termos. Por tais fundamentos, é de ser negado provimento ao apelo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70009641515, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: NARA LEONOR CASTRO GARCIA

AC 70007503766

SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. CULPA. Já se encontra sedimentado nesta Câmara o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto o seu reconhecimento não implica em nenhuma seqüela de ordem prática. PARTILHA. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. SÚMULA 377 DO STF. A partilha igualitária dos bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens se impõe, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro. Busca-se, outrossim, a justa e eqüânime partilha do patrimônio adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes são registrados apenas no nome de um dos cônjuges. Aplicação da Súmula 377 do STF. Afastada a preliminar do recorrido, apelo provido em parte. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007503766 COMARCA DE SÃO JERÔNIMO M.T.M. APELANTE V.G.M. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, afastar a preliminar do recorrido e prover em parte o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 17 de dezembro de 2003. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) V. G. M. ajuíza ação de separação judicial litigiosa contra M. T. M., informando que o casal contraiu núpcias em 8/08/1987 pelo regime da separação obrigatória de bens, união da qual nasceu o filho R. T. M. Refere a aquisição de um terreno, em 18/07/1990, onde construiu uma casa na qual residiram até a data de 11/08/2000. Alega que, após desentendimentos do casal com agressões físicas por parte da mulher, deixou o lar comum indo residir em casa alugada. Assevera que a aquisição da morada, bem como as benfeitorias nela procedidas deram-se com sua exclusiva contribuição financeira, referindo que a cônjuge nunca exerce atividade profissional remunerada na constância da união. Arrola bens móveis deixados na residência. Como o casamento foi celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens argumenta que o imóvel e os bens móveis lhe pertencem. Requer a procedência da ação, com a sua reintegração na posse do imóvel de sua propriedade, bem como o benefício da assistência judiciária gratuita. Foi deferida a benesse postulada (fl. 27). Contestando, a requerida informa que o seu pai doou para moradia do casal uma casa onde permaneceram por um ano até a aquisição do imóvel sub judice. Informa que casou-se com 15 anos, mantendo-se sempre dentro do lar e trabalhando fora, colaborando para a formação do patrimônio. Refere que, por ser o autor militar com salário certo, sempre concordou que as notas fiscais fossem emitidas no nome dele, pois adquiriam seus bens por crediário. Indica outros bens móveis a serem partilhados, como um automóvel Chevete e uma moto, além dos constantes na inicial. Requer a improcedência da ação (fls. 33/36). Sobreveio réplica (fls. 50/51). O presente feito foi apensado à ação de separação movida pela virago para a realização de instrução conjunta. Nesta demanda, menciona os mesmos fatos já trazidos pelo varão, com exceção dos motivos da ruptura da vida em comum, pois pretende que a culpa pela falência conjugal seja a ele imputada. Informa que laborou como empregada doméstica para a aquisição do terreno, assim como nos dias de folga ajudava o marido a fazer a massa para assentar os tijolos para a construção da casa. Postula a meação dos bens adquiridos na constância do casamento, arrolando, além do imóvel, o automóvel Chevette e uma motocicleta Honda-Titan. Informa a existência de ação de alimentos ajuizada em nome do filho do casal. Requer a procedência da ação e o benefício da gratuidade judiciária. Foi deferida a assistência judiciária gratuita (fl. 12 dos autos em apenso). Contestando a ação, o varão menciona que o filho está residindo com a avó paterna desde dezembro de 2001, bem como ratifica os fatos já elencados na inicial da separação na qual figura como autor, atribuindo a culpa pela separação à virago. Assevera que o automóvel GM-Chevette e a motocicleta Honda-Titan foram por ele vendidos ainda na constância do casamento e o produto utilizado para a realização das benfeitorias na residência. Salienta que, como a motocicleta tinha dívidas, o valor auferido com a venda foi pequeno. Requer a improcedência da ação, assim como a concessão da gratuidade judiciária (fls. 19/24). Sobreveio réplica (fls. 38/41). Em audiência, foi colhida a prova oral (fls. 55/62). Encerrada a instrução, compareceu ao Fórum o filho do casal comunicando o seu desejo de permanecer com o pai, tendo sido extraído o competente termo de comparecimento (fls. 66 e 68). As partes apresentaram memoriais (fls. 78/82 e 83/88). Foi realizada audiência para nova oitiva do filho do casal, que manifestou o seu desejo de permanecer sob a guarda paterna (fls. 103/104). O Ministério Público manifestou-se pela decretação da separação do casal, tocando o patrimônio amealhado na constância do casamento ao varão, já que o regime adotado foi o da separação obrigatória de bens e a ausência de comprovação da contribuição efetiva da virago para a construção do patrimônio (fls. 113/115 e fls. 43/46 dos autos em apenso). Sentenciando ambos os feitos, o magistrado julgou procedente a ação de separação ajuizada pelo varão e parcialmente procedente a ação proposta pela virago, para o fim de decretar a separação judicial do casal, devendo, relativamente aos bens, permanecer o bem imóvel com o varão, porquanto está em seu nome registrado, cabendo os bens móveis àquele que comprovar sua aquisição por nota fiscal. Fixou a guarda do filho ao separando e determinou o retorno ao uso do nome de solteira pela mulher. Condenou a separanda ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte adversa em R$ 2.000,00, com fundamento no parágrafo quarto do artigo 20 do Código de Processo Civil, estando suspensa sua exigibilidade por estar a mulher ao abrigo da assistência judiciária gratuita (fls. 119/124). Inconformada, apela a virago, informando que as partes casaram-se pelo regime da separação obrigatória de bens em função dela possuir, à época, 15 anos de idade. Argumenta que a manutenção da sentença importaria em enriquecimento ilícito do varão, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, bem como aponta oe xcesso do comando sentencial ao impor-lhe o ônus de comprovar suas posses mediante a apresentação de notas fiscais, quando os cônjuges, despreparados para o litígio, na maioria das vezes não guardam documentos comprobatórios das suas aquisições. Alega, ainda, ser usual nas cidades do interior arvorar-se o homem como ?pater familiae? - ainda mais o apelado que é brigadiano -, mantendo a mulher em segundo plano na gerência da unidade familiar, motivo pelo qual as aquisições comumente são feitas em nome do varão. Some-se, ainda, o fato de que as compras eram feitas por crédito e era ele quem detinha atividade lucrativa passível de pronta comprovação. Nesta linha, conclui que impingi-la a demonstrar suas compras mediante a exibição de notas fiscais é impor-lhe um ônus impossível de cumprir. Sustenta ter sempre exercido atividade lucrativa, bem como que o rol indicado na exordial do varão encontra-se incompleto. Requer a partilha do automóvel chevette e da motocicleta. Aduz que a separação do casal deu-se por culpa do varão, ponto no qual também deve ser reformada a sentença por ter decretado a separação sem a atribuição de culpa (fls. 126/133). Intimado, o apelado apresentou contra-razões, alegando, preliminarmente o não-conhecimento do apelo, pois o processo em apenso já transitou em julgado sem que a apelante tivesse interposto o competente recurso naqueles autos (fls. 135/139). O Ministério Público emitiu parecer pelo desprovimento do apelo (fls. 141/142). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo conhecimento e provimento parcial do apelo, partilhando-se igualitariamente o patrimônio amealhado na constância da união, afastando-se a análise de culpa, porquanto desnecessária para o decreto da separação judicial (fls. 151/158). É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) O apelado alega a preliminar de não-conhecimento do apelo, argumentando que o prazo para a interposição do recurso de apelação já esgotou nos autos em apenso, tendo, inclusive, já transitado em julgado. Improcede a preliminar argüida pelo apelado. Como o magistrado sentenciou ambos os feitos em uma única sentença, somente poderá haver um único recurso de apelação, desimportando em qual demanda ele foi protocolado. Por estes mesmos fundamentos, não há cogitar da ocorrência de transitado em julgado do processo em apenso. Nestes termos, o afastamento da prefacial se impõe. No mérito, merece acolhida em parte a irresignação. De primeiro, é de ser rejeitado o pedido da apelante de que o varão seja declarado culpado pela falência do casamento. As partes, indiscutivelmente, concordaram com o pedido de decretação da separação, tanto que cada uma ajuizou uma ação de separação, cujos processos acabaram sendo distribuídos no mesmo dia. Cabe, desta forma, a mera chancela judicial, sem necessidade de perquirição da responsabilidade pelo desenlace conjugal. Aliás, é remansoso o entendimento desta Câmara quanto ao reconhecimento da absoluta desnecessidade da identificação de quem é o responsável pelo fim do vínculo afetivo, indagação em tudo e por tudo despicienda e que só serve para desgastar as partes e retardar a ultimação da demanda. Outrossim, a imputação da culpa a um dos cônjuges não implica em qualquer conseqüência de ordem prática, quanto a alimentos, guarda dos filhos ou partilha de bens, mostrando-se, inclusive, de todo irrazoável a interferência do Estado em área tão subjetiva e privada das partes. Neste sentido, a jurisprudência desta Corte: SEPARAÇÃO JUDICIAL. CULPA. IDENTIFICAÇÃO DO RESPONSÁVEL PELO TÉRMINO DA RELAÇÃO CONJUGAL. DESNECESSIDADE. Segundo entendimento já sedimentado nesta câmara, não se pode atribuir a responsabilidade pela falência da vida familiar a qualquer uma das partes, mas tão-somente à corrosão dos sentimentos, ao desamor que se instala no seio da relação. Afastada a imposição de culpa, mantém-se o decreto de separação judicial. PARTILHA DE BENS. EXCLUSÃO DE IMÓVEL. PROVA. MATRÍCULA. DESCABIMENTO. Inclui-se na partição o imóvel, quando não demonstrado seja ele de terceiros. A propriedade imobiliária se comprova pela matrícula no registro de imóveis, e esta, no caso concreto, está a indicar que o referido bem é de domínio do casal. Apelos desprovidos. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70005842380, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, JULGADO EM 18/06/2003) SEPARAÇÃO LITIGIOSA. CULPA. A temática da culpa tem sido reiteradamente afastada pela jurisprudência deste Tribunal, mormente quando o casal já implementou o lapso temporal para obtenção da separação ou divórcio com causa objetiva, e do reconhecimento da culpa não decorre qualquer conseqüência objetiva.(...)Desproveram. Por maioria. (AC nº 70003961604, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. em 24/4/02). SEPARAÇÃO JUDICIAL. CULPA. De todo despicienda a identificação do culpado para o decreto da separação, mormente em face das recíprocas agressões e da ruptura da vida em comum há mais de 2 anos, fatos que evidenciam o fim do vínculo afetivo, impondo-se tão-só chancelar o direito à separação de vidas já consolidada. (...)Apelação provida em parte. (AC nº 70003524030, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relatora a Desª Maria Berenice Dias, j. em 22/5/02). De outro lado, o reconhecimento do fato de ser inviável a continuidade do casamento não permite concluir pela ocorrência da culpa recíproca. Ademais, já estando as partes separadas há mais de três anos, tal autorizaria, inclusive, a decretação do divórcio por superado o prazo para sua concessão. Quanto à partilha dos bens, assiste razão à apelante. A virago deseja partilhar o terreno e a casa sobre ele construída na constância do casamento, assim como o patrimônio móvel amealhado pelo casal. De outro lado, a sentença indeferiu o pedido de divisão patrimonial feito pela ora apelante, aplicando as regras da separação obrigatória de bens, regime este adotado pelas partes à época do casamento em razão de a nubente ser menor de 18 anos. Antes de ingressar no mérito da questão, importante registrar que o regime da separação obrigatória de bens prescinde da realização de pacto antenupcial, motivo pelo qual nada consta a este respeito na certidão de casamento da fl. 7. A jurisprudência deste Tribunal já é remansosa quanto à aplicação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal aos casamentos celebrados pela separação obrigatória de bens, visando à inocorrência de enriquecimento ilícito de um cônjuge em detrimento de outro e à justa e eqüânime partilha do patrimônio adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes são registrados apenas no nome de um dos cônjuges. Assim, partilham-se os aquestos considerando a comunhão de esforços existentes num casamento - excluídos os bens sub-rogados ou doados -, comunhão esta baseada no afeto, companheirismo e dedicação, sendo de todo despicienda a necessidade da prova da contribuição financeira por parte dos cônjuges. Neste sentido, os precedentes desta Corte: UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS. NÃO SE APLICA À UNIÃO ESTÁVEL O REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS PREVISTO NO ART. 258, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CC, AINDA QUE OS CONVIVENTES SEJAM MAIORES DE 60 ANOS, SEJA PORQUE A LEGISLAÇÃO PRÓPRIA PREVÊ O REGIME CONDOMINIAL, SENDO PRESUMIDO O ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO AMEALHADO DA VIGÊNCIA DO RELACIONAMENTO, SEJA PORQUE DESCABE A APLICAÇÃO ANALÓGICA DE NORMAS RESTRITIVAS DE DIREITOS OU EXCEPCIONANTES. E, AINDA QUE SE ENTENDESSE APLICÁVEL AO CASO O REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS, FORÇOSA SERIA A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 377 DO STF, QUE IGUALMENTE CONTEMPLA A PRESUNÇÃO DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DO PATRIMÔNIO AMEALHADO NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO. AGRAVO PROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70004179115, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 14/08/2002) SUCESSÕES. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. COMUNICAÇÃO DOS AQUESTOS. SÚMULA 377, DO STF. INCIDENTE, NA ESPÉCIE, A SÚMULA 377, DO STF, QUE IMPÕE, MESMO NESTE REGIME DE BENS, A COMUNICAÇÃO DOS AQUESTOS, SENDO DE DESTACAR QUE ESTE COLEGIADO TEM ADMITIDO QUE TAL COMUNICAÇÃO SE DÁ INDEPENDENTEMENTE DE PROVA DE CONTRIBUIÇÃO {...} DERAM PROVIMENTO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70002510709, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, JULGADO EM 20/06/2001) Nesta mesma linha, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: ?Casamento. Separação obrigatória. Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte. 1. Não violenta regra jurídica federal o julgado que admite a comunhão dos aqüestos, mesmo em regime de separação obrigatória, na linha de precedentes desta Turma? (Resp 208640/RS, Rel: Min. Carlos Alberto Menezes Direito, datada de 15/02/2001, Terceira Turma,publicada em 28/05/2001) ?Em se tratando de regime de separação obrigatória (CC, art. 258), comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum. O enunciado n. 377 da Súmula do STF deve restringir-se aos aqüestos resultantes da conjugação de esforços do casal, em exegese que se afeiçoa à evolução do pensamento jurídico e repudia o enriquecimento sem causa? (RSTJ 39/413, STJ-RT 691/194, STJ-RF 320/84). Com o advento do Novo Código, questiona-se se esta Súmula estaria ainda em vigor, mas a festejada doutrina dos comentadores deste Estatuto tem entendido pela manutenção do regime da comunhão dos aquestos. Nestes termos, inexistente notícias nos autos acerca de eventual sub-rogação ou doação por parte do apelado, é de ser conferido à apelante o direito à meação do acervo conjugal, faltando apenas delimitar o patrimônio objeto de partilha, situação esta ainda controvertida nos autos. Quanto aos bens imóveis ? terreno e casa ? restou incontroverso que foram adquiridos na constância da relação marital, porquanto devem ser divididos igualitariamente entre as partes. Apesar de inexistir prova documental acerca da existência do automóvel Chevette e da motocicleta Honda, conforme referiu a sentença, a prova produzida foi bastante robusta e demonstrou que tais bens integraram o acervo patrimonial do casal. Outrossim, quando a apelante aditou o arrolamento patrimonial do apelado acrescentando estes bens, ele não se insurgiu quanto a este aspecto, apenas afirmou que eles teriam sido alienados ainda na constância da união. Por outro lado, a apelante afirma que o varão levou consigo dito patrimônio quando retirou-se do lar conjugal. A testemunha V. R. S. M. declarou que (fl. 56): ?Pouco antes da separação V. tinha um chevette e não sabe se ele foi vendido. Às vezes ele tinha moto, não sabendo do que foi feito com ela?. No mesmo sentido manifestou-se A. L. B. (fl. 61): ?... Na época da separação, V. tinha um chevette cor caramelo e se lembra de uma moto e M. lhe disse que V. tinha colocado a moto à venda, sendo que viu a motocicleta na frente da padaria do P. à venda. {...} sabe que quando V. saiu de casa levou o chevette consigo, nada sabendo sobre a moto. A casa do casal fica perto da em que a declarante reside?. W. T. M. T. afirmou ter vendido uma motocicleta para o apelado (fl. 59): ?... não se lembra se foi em junho ou julho de 2000, vendeu uma motocicleta para seu V. G., sendo que ele lhe deu mil e poucos reais e assumiu as prestações, não tendo certeza se eram seis prestações?. Já a testemunha J. B. R. O. afirmou ter comprado a motocicleta do varão (fl. 58): ?... adquiriu uma motocicleta de V. no ano de 2000, não se recordando se em agosto ou setembro, tendo pago o valor de dois mil reais, valor pago à vista, não tendo nada ficado pendente de pagamento?. Quanto ao automóvel Chevette, P. R. D. S. afirma tê-lo comprado do recorrido no ano de 2000 (fl. 62): ?... Comprou um chevette ano 1974 ou 1975 do autor no ano de dois mil, tendo pago em torno de mil reais ou mil e cinquenta reais, sendo que ?Cola? que é filho ou sobrinho do dono da madeireira lhe disse que V. teria adquirido material de construção com o dinheiro da venda do veículo antes mencionado {...} Confirma que V. deixou por alguns dias em frente ao comércio do depoente uma moto para ser vendida mas não através dele, depoente. Parece-lhe que a moto valia em torno de dois mil reais?. E A. R. afirma ter comprado o chevette de P. pela quantia de R$ 1.200,00 (fl. 60): ?... comprou um automóvel chevette cor caramelo, referindo que adquiriu dito veículo de P. por mil e duzentos reais, sendo que fez isso no ano de dois mil, não se recordando a data. O carro não estava no nome de P. e não se recorda em nome de quem ele estava.? Diante da prova testemunhal, restou comprovado de forma inequívoca que o automóvel chevette e a motocicleta efetivamente pertenceram ao casal e posteriormente foram alienados pelo varão, motivo pelo qual o produto da venda deve ser partilhado entre os consortes. Todavia, é possível concluir que a venda deste patrimônio deu-se posteriormente à separação fática das partes ocorrida em 11/08/2000. Isto porque as testemunhas V. R. S. M. e A. L. B. confirmam que o varão levou o automóvel chevette na ocasião em que afastou-se do lar comum, tendo este bem sido vendido a P. R. D. S. (fl. 62). E o comprador da motocicleta afirma ter realizado o negócio com o apelado em agosto ou setembro de 2000, quando as partes separam-se de fato em 11/08/2000. Pelos depoimentos acima transcritos, o chevette foi vendido ainda no ano de 2000 por R$ 1.000,00 e a motocicleta pelo preço de R$ 2.000,00; assim, o apelado deverá desembolsar à apelante a quantia de R$ 1.500,00. Como não se sabe ao certo a data da alienação deste patrimônio, a quantia devida à virago deverá ser atualizada a contar de outubro de 2000, mês intermediário entre a ruptura da vida em comum e o término do ano supracitado. Da mesma maneira, deverão ser partilhados igualitariamente entre as partes os bens móveis adquiridos na constância da união. Todavia, somente restou comprovada nos autos a existência daqueles arrolados pelo varão à fl. 3, cuja divisão se impõe. Por tais fundamentos, afastada a preliminar do recorrido, provê-se o apelo em parte para determinar a partilha igualitária do patrimônio amealhado pelo casal na constância do casamento. Diante do julgamento ora proferido, quem sucumbiu totalmente na ação de separação na qual a apelante é autora foi o apelado, obtendo ganho parcial mínimo na separação por ele promovida, motivo pelo qual é de serem invertidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em face do varão litigar sob o pálio da gratuidade judiciária. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS ? De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70007503766, de SÃO JERÔNIMO: ?AFASTARAM A PRELIMINAR DO APELADO E PROVERAM EM PARTE O APELO.? Julgador de 1º Grau: LUIS FRANCISCO FRANCO

AC 70004348769

ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. Descabe a anulação de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quando o casamento tenha sido precedido de união estável. Outrossim, o art. 312 do Código Civil de 1916 veda tão-somente as doações realizadas por pacto antenupcial. A restrição imposta no inciso II do art. 1641 do Código vigente, correspondente do inciso II do art. 258 do Código Civil de 1916, é inconstitucional, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelo, à unanimidade, desprovido no mérito, e, por maioria, afastada a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70004348769 PORTO ALEGRE C.F.S.B. APELANTE L.F.S.B. APELANTE T.B.B.M. APELADA ESPÓLIO DE C.B.M. INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, afastar a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. No mérito, à unanimidade, desprover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 27 de agosto de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente Voto vencedor. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Voto vencido, em parte. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? C. F. S. B. e L. F. S. B. ajuizaram ação ordinária de nulidade contra T. B. B. M., face à doação realizada pelo seu falecido pai à demandada, com quem era casado pelo regime da separação obrigatória de bens. Sustentam que, caso a doação fosse possível, estar-se-ia reduzindo a restrição legal à completa inutilidade, podendo, neste caso, transferir à mulher todos os seus bens, em prejuízo dos futuros herdeiros que a vedação da lei busca precisamente resguardar. Requer a procedência da ação (fls. 02/03). A requerida apresente contestação, alegando, preliminarmente, a conexão da ação com o inventário e a abertura de registro de testamento, nos termos do art. 106 do Código de Processo Civil. No mérito, assevera que vivia em união estável com o de cujus desde 1977, antes da celebração do casamento ocorrido em 18/06/88, razão pela qual deveria ser aplicado o art. 45 da Lei 6515/77. Refere que a doação sub judice foi realizada com o pleno conhecimento dos requerentes. Informa que a referida união estável iniciou-se em fins de 1977, tendo, a partir daí, mantido com o falecido uma vida em comum. Junta documentos. Argumenta que mesmo se vencedora a tese esposada pelos autores, e o bem doado vier a formar o monte-mor, a requerida receberá metade do bem doado, pois o extinto deixou testamento instituindo-a como legatária, o que só corrobora o desejo incontestável do falecido de deixá-la bem amparada na velhice. Refere que, se a demandada e o de cujus não estivessem casado, não haveria qualquer restrição legal à doação, bem como menciona a inconstitucionalidade da imposição legal do regime da separação obrigatória de bens, face ao art. 5º, I, da Constituição Federal. Requer a improcedência da ação (fls. 20/27). Os autores requereram o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 75/76), o que lhes foi concedido (fl. 90). A magistrada indeferiu a preliminar de conexão (fl. 90v). Em audiência, foi colhida a prova oral, encerrada a instrução e realizados os debates orais (fls. 137/140). Sentenciando, o magistrado entendeu que, como a doação foi anterior ao casamento, não há falar em infração ao art. 312 do Código Civil, pois este não veda a doação por pacto antenupcial sucedida anterior ao casamento. Julgou improcedente a ação (fls. 169/171). Inconformados, apelam os autores, sustentando a nulidade da sentença, pois esta conclui o julgamento partindo de premissas equivocadas. Primeiro, referiu como sendo o regime de bens adotado entre a demandada e o falecido, o da separação parcial de bens, quando, na verdade, era o da separação obrigatória de bens. Depois, concluiu que a doação teria sido anterior ao casamento e não posterior, como efetivamente aconteceu. Impugna os documentos juntados pela apelada, a fls. 136/137, pois juntados posteriormente ao encerramento da instrução. Assevera que tais documentos não têm o condão de comprovar a suposta união estável havida entre o de cujus e a recorrida, porque as alegações escritas nos arrazoados dos procuradores das partes somente assumem foros de verdade depois de provadas no respectivo processo e passado pelo crivo do contraditório. Outrossim, alegam que não tiveram vista dos referidos documentos, em infração ao princípio do contraditório. Aduz que o regime coercitivo da separação obrigatória de bens tem por escopo impedir, resguardar e conservar o primitivo patrimônio de cada um dos consortes. Assim, caso fossem admitidas as doações realizadas na constância do casamento, o dispositivo que determina a obrigatoriedade da separação obrigatória de bens seria inócuo. Requer a nulidade da sentença, bem como o desentranhamento dos documentos das fls. 162/167. Intimada, a apelada apresentou contra-razões (fls. 181/186). Subiram os autos a esta Corte, tendo sido primeiramente remetidos à 19ª Câmara Cível, que declinou a competência, vindo-me, posteriormente, redistribuídos. A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pela não-intervenção do Ministério Público, face à ausência das hipóteses do art. 82 do Código de Processo Civil (fls. 200/201). É o relatório. VOTO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? Em que pese o julgador a quo ter realmente se equivocado, na fundamentação da sentença, quanto ao regime de bens adotado e a data da realização da doação, tal não afeta a higidez do ato decisório, pois são referências circunstanciais, que não comprometem a razão adotada pelo magistrado para decidir (fl. 170). O falecido e a apelada casaram-se em 18.06.1988 pelo regime da separação obrigatória de bens em razão daquele possuir mais de 60 anos de idade. Outrossim, há provas nos autos apontando a união estável entretida entre eles antes do casamento, não sendo possível, todavia, precisar o termo inicial da relação. As fotos acostadas, as cartas enviadas às filhas da recorrida, os cartões de amor, demonstram a existência da relação havida (fls. 30/43), o que o posterior matrimônio só fez corroborar. Não bastassem os elementos probatórios acima apontados, a apelada acostou aos autos cópia de uma ação declaratória de meação promovida pelos apelantes, na qual utilizam como um dos argumentos o fato da união estável, ou seja, em manifesto reconhecimento de sua existência (fls. 161/167). No entanto, esta não é a sede adequada para a declaração da união estável. Ressalte-se, ainda, que a falta de intimação dos apelantes sobre tais documentos, no juízo a quo, restou superada, já que estes foram contraditados em sede de apelação. O parágrafo terceiro do art. 226 da Constituição Federal, ao consagrar como entidade familiar a união estável, destaca o interesse do Estado na sua conversão em casamento ao dispor que ?...é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento?. Sendo este o espírito da Lei Maior, a formalização da união estável pelo casamento deve trazer benefícios do ponto de vista jurídico, e não prejudicar os cônjuges, obstaculizando eventuais doações. Nestes termos, caso os conviventes não tivessem convolado núpcias e permanecido vivendo em união estável, não haveria qualquer vedação legal para esta liberalidade, sem falar, que também o falecido poderia ter testado à apelada o referido bem, tanto que deixou o remanescente de sua parte disponível para ela (fl. 135). Não há falar em vedação legal para a realização de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, porquanto o art. 312 do Código Civil refere-se tão-somente às liberalidades formalizadas na escritura antenupcial e não na constância do casamento. Ao se estender esta proibição às doações procedidas na vigência do casamento, estar-se-ia conferindo mero caráter patrimonial a este dispositivo, e em sentido diametralmente oposto ao que vem decidindo este Tribunal, bem como os Tribunais Superiores. Outrossim, não se pode conferir uma interpretação extensiva a dispositivo restritivo de direito. Tal entendimento já foi manifestado por este Egrégio Tribunal de Justiça: ?APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVOGAÇÃO DE DOAÇÃO. LIBERALIDADE ENTRE CÔNJUGES CASADOS COM SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. DOAÇÕES FORMAIS. DOAÇÕES INFORMAIS. COMUNICABILIDADE DOS AQÜESTOS. USUFRUTO VIDUAL. INDENIZAÇÃO. Embora a determinação legal no sentido de dever o casamento em que o nubente já completou sessenta anos (60) e a nubente cinqüenta (50) ser realizado sob o regime de separação total de bens, dali não decorre a impossibilidade de efetuarem os cônjuges doações, favorecendo-se reciprocamente, pois o artigo 312 do Código Civil, estabelece vedação apenas para a doação através de pacto antenupcial. A realidade social e as mudanças significativas em matéria de direito de família impuseram profundas modificações, algumas convertidas em lei, outras reconhecidas pela doutrina e jurisprudência revogaram grande parte dos dispositivos que regram as relações de família, sendo abrandado o rigor dos artigos que disciplinam o regime de bens do casamento, quando não revogados tacitamente, pois admitidas as doações informais. Reconhecida a validade das doações feitas entre cônjuges casados sob o regime da separação legal de bens, não é aplicável a Súmula n. 377 do STF, que determina haver comunicabilidade dos aqüestos. O usufruto vidual em favor do cônjuge sobrevivente incide sobre a quarta parte dos bens do cônjuge falecido, sendo cabível buscar o usufrutuário a indenização pelo período em que foi obstaculizado de exercer o referido direito. Apelo não-provido. Voto vencido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 598060937, OITAVA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ, JULGADO EM 26/08/1999) ?APELAÇÃO CÍVEL. DÚVIDA REGISTRAL. Não é nula a compra e venda de imóvel realizada entre os cônjuges, mesmo quando realizada em casamento celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens e considerada a Súmula 377 do STF, por não existir qualquer vedação legal. O art-312 do Código Civil refere-se tão-somente a doação de bens através de pacto antenupcial entre os nubentes, não estabelecendo qualquer proibição para o período de constância do casamento. Apelação provida?. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70000633636, SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. MARILENE BONZANINI BERNARDI, JULGADO EM 14/06/2000) De outro lado, a Súmula 377, do STF, editada em 1964, já previa a comunhão dos aqüestos no regime da separação obrigatória de bens, considerando a comunhão de esforços existentes num casamento, comunhão esta baseada no afeto, companheirismo e dedicação, tendo em vista a desnecessidade da prova da contribuição financeira por parte dos cônjuges. Portanto, o casamento deve ser visto pela sua essência e não pelo patrimônio, sendo manifestamente ilógico não se reconhecer as doações realizadas entre justamente aqueles que se escolheram pares, desde que respeitada a parte disponível. Antigamente, numa época disseminada pelo preconceito e discriminação, casavam-se os patrimônios das famílias. Hoje, casam-se os afetos, num espírito de liberdade e igualdade, preconizado pela Constituição Federal. E é chocando-se com toda uma evolução social e jurídica que o art. 258, parágrafo único, do Código Civil, foi repetido no art. 1641, inciso II, do atual Código Civil, só nos restando lamentar que tão vetusta e preconceituosa regra, destituída de qualquer cientificidade, tenha mais uma vez sido sufragada pelo legislador brasileiro. Neste sentido, o entendimento do advogado Paulo Lins e Silva: ?É considerado um regime obrigatório, por ser imposto dentro de uma faixa etária, e, a meu ver, transmite um sentido de discriminação, pois é bastante desigual o tratamento concedido àqueles que após uma vida de vitórias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar valores e patrimônios representativos, tenham de ser obrigados a se casar nesta fase madura da vida, pelo regime imposto pelo Estado, ou seja, o da Separação Legal de Bens, que muito embora expresse o termo separação, nossa jurisprudência, inclusive ditada pela Suprema Corte, mediante a Súmula 377, vem orientando que esse regime siga as mesmas regras do regime da Comunhão Parcial de bens, no que concerne à comunhão dos aqüestos, ou seja, dos bens adquiridos durante a vida em comum, excluídos os sub-rogados e doados? (in O Casamento como Contrato de Adesão e o Regime Legal da Separação de Bens, artigo publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família ? Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio Legis, IBDFAM ? Belo Horizonte ? 2002, p. 358) Desta forma, patente é a irrazoabilidade do dispositivo do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil, face ao atual contexto jurídico e social, seja pela possibilidade do cônjuge testar a sua parte disponível em favor da cônjuge com quem é casado pelo regime da comunhão obrigatória de bens, seja pela evolução da medicina aumentando a expectativa e a qualidade de vida dos seres humanos, entre outros argumentos a seguir abordados. Afora o exposto, é de todos sabida a posição a que me filio no sentido de discordar que a lei obrigue à adoção do regime de separação de bens quando, pretendendo casar, um ou ambos do par já implementou a idade fixada em lei. Ora, como pode a lei, com base em um limite meramente etário, presumir que a pessoa não mais detém capacidade ou discernimento para bem direcionar os seus afetos? Ainda assim, tal limitação existe, pois foi reproduzida no atual Código Civil, apenas igualando em 60 anos o limite etário para qualquer um do par. A imposição de um regime obrigatório de bens com fulcro no malfadado argumento de que ?... já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo? (Clóvis Bevilaqua in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol II, 10ª edição, editora Paulo de Azevedo Ltda, ano 1954, RJ, p. 132), viola, inclusive, o princípio da dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição Federal. Neste sentido, o art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948), ao dispor que ?todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade?. Tenho que a matéria recebeu uma abordagem exemplar no voto do ilustre Des. Cezar Peluso, quando do julgamento da AC 007.512-4/2-00, pela Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 18.8.1998. Não há como deixar de apontar dito julgamento, que se encontra publicado no Revista Brasileira de Direito de Família do IBDFam, vol. 1, p. 98, como um leading case. Assim, cabe transcrever o referido voto: ?(...) o disposto no art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, refletindo concepções apenas inteligíveis no quadro de referências sociais doutra época, não foi recepcionado, quando menos, pela atual Constituição da República, e, portanto, já não vigendo, não incide nos fatos da causa. É que seu sentido emergente, o de que varão sexagenário e mulher qüinquagenária não têm liberdade jurídica para dispor acerca do patrimônio mediante escolha do regime matrimonial de bens, descansa num pressuposto extrajurídico óbvio, de todo em todo incompatível com as representações dominantes da pessoa humana e com as conseqüentes exigências éticas de respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídico-normativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação típica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família. A ratio legis, que uníssonas lhe reconhecem a doutrina e a jurisprudência, vem do receio político, talvez compreensível nos curtos horizontes culturais da sociedade arcaica dos séculos anteriores, de que, pela força mecânica e necessária de certo número de anos, estipulado, sem nenhum suporte científico, nem fundamentação empírica, de maneira diversa para cada sexo, assim o homem, como a mulher, posto que em idades diferentes, já não estariam aptos para, nas relações amorosas, discernir seus interesses materiais e resistir à cupidez inevitável do consorte. ?Estas pessoas?, dizia-se outrora e repete-se hoje sem preocupação crítica, ?já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo? (CLOVIS, op.cit., p. 132, obs. 6), de modo que a proibição de que um alienasse bens a outro, ainda quando por efeito jurídico direto de regime legal adotado com entendimento lúcido e ânimo resoluto, apareceria como ?invento eficaz para neutralizar a influência desmoralizadora que a cobiça podia exercer no seio do casamento e ao mesmo tempo impedir que, obcecado pela força do amor, um dos cônjuges não se empobrecesse em benefício do outro? (LAFAYETTE, ?Direitos de família?, RJ, ed. Virgilio Maia & Comp., 1918, p. 211, § 97). Noutras palavras, decretou-se, convocação de verdade legal perene, embora em assunto restrito, mas não menos importante ao destino responsável das ações humanas, a incapacidade absoluta de quem se achasse, em certa idade, na situação de cônjuge, por deficiência mental presumida iuris et de iure contra a natureza dos fatos sociais e a inviolabilidade da pessoa. Essa regra anacrônica e caprichosa argúi a consciência jurídica contemporânea, a qual não pode tolerar a consagração nomológica de um preconceito injurioso e rebarbativo, mal dissimulado sob a aparência de presunção legal absoluta, que, não correspondendo à verdade dos fatos originários nem comportando justificação autônoma, assume os contornos de ficção ilegítima, suscetível de invalidação judicial. Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens e mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de neuróticos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições materiais e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as virtualidades da pessoa, as quais constituem o substrato sociológico na noção da capacidade jurídica. É, nesse aspecto, absurda como tese, embora possa não sê-lo como hipótese marginal, irrelevante às indagações do discurso normativo, a suposição de que não saberia, hoje, uma mulher rica ou remediada, com a experiência dos cinqüenta anos e na posse de todas as faculdades mentais, esquivar as trapaças de um casamento ditado por mero interesse econômico. Coisa enorme fora essa, que o amor obscurecesse toda as mulheres de meia-idade e as inabilitasse para governar sua fazenda e dirigir-se a si próprias! Não é tudo. A eficácia restritiva da norma estaria, ainda, a legitimar e perpetuar verdadeira degradação, a qual, retirando-lhe o poder de dispor do patrimônio nos limites do casamento, atinge o cerne mesmo da ?dignidade? da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República (art. 1º, III, da Constituição Federal), não só porque a decepa e castra no seu núcleo constitutivo de razão e vontade, na sua capacidade de entender e querer, a qual, numa perspectiva transcendente, é vista como expressão substantiva do próprio ser, como porque não disfarça, sob as vestes grosseira de paternalismo insultuoso, todo o peso de uma intromissão estatal indevida em matéria que respeita, fundamentalmente, à consciência, intimidade e autonomia do cônjuge. E aqui, para agravo da classificação jurídica que, como toda legislação, opera, distinguindo entre categorias de cônjuges, fundado em critérios factuais aleatórios, o velho art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, perpetra discriminação não menos desarrazoada e injusta, porque não há norma nem princípio jurídico que impeça a alguém, em razão de idade avançada e de envolvimento afetivo, doar bens ao parceiro, antes ou durante o concubinato, e sequer no decurso de relacionamento efêmero que reuna todos os ingredientes de uma aventura amorosa. Tampouco estão os mais jovens imunes aos riscos patrimoniais da ilusão e da farsa. Por que é, pois, sob pretexto de vulnerabilidade psíquica, subentendida como doença peculiar da instituição matrimonial haveriam de ser tolhidos na mais nobre das manifestações humanas, que é o exercício da generosidade e da justiça, apenas os cônjuges ? os quais não raro têm largas razões para compartilhar e repartir -, por conta de injunção normativa, esta, sim decrépita, e cuja menor extravagância está em desestimular, por reação legítima em resguarda da autonomia ética e da liberdade jurídica, que relações não matrimoniais se convertam em casamento? E atentado considerável à estabilidade do ordenamento jurídico é já o descrédito notório, que, provocado pela inconveniência dessa conversão, capaz de satisfazer anseios genuínos e evitar incertezas danosas à ordem social levaria, ou vem levando, à ?desuetudo? dos casamentos tardios. Nessa moldura, percebe-se, logo, que o comando legal não encerra uma classificação normativa razoável e, como tal, viola a um só tempo as regras constitucionais do justo processo da lei (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), e da igualdade (art. 5º, I), à medida que convergem ambas para, limitando a discricionariedade da produção normativa, manter o cidadão a salvo de leis arbitrárias e discriminatórias, a que, por definição, falta utilidade social e sobeja invasão das esferas das autonomias individuais. Lei que, como o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares. ?O precdito normativo, nesse caso, soa irrazoável, irracional e por certo injusto, eis que em nada auxilia para a consecução de finalidades legislativas constitucionalmente válidas. Ao revés, a diferenciação jurídica carece de motivação idônea, restando sem alicerce de fundamentação capaz de autorizar o descrime legislativo...?, até, ?pelo fato de incluir... em seu raio distintivo um número demasiado... de pessoas sujeitas ao comando legislativo, fazendo com que, de um modo ou de outro, o traçado de clientela da regra classificatória torne-se injusto e, por isso, questionável quanto à sua constitucionalidade? (CARLOS ROBERTO DE SIQUIERA CASTRO, ?O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova constituição do Brasil?, RJ, forense, 2ª ed., 1989, p. 164). E, quando tal injustiça é concretizada, no plano técnico normativo, por meio de ficção violenta, identificada sob uma presunção absoluta (irrebuttable presumption) sem correspondência significativa com as relações sociais, como é a de que, acima dos cinqüenta anos, as pessoas em geral se tornem de algum modo mentecaptas, então a lei ?creates an irrational classification in violation of the equal protection component of the Due Process Clause?, consoante já se decidiu alhures (US Dept. of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 533 (1973), apud LAURENCE H. TRIBE, ?American Constitutional Law?, Mineola, NY, The Foundation Press, 2ª ed., 1988, p. 762, § 10-19). A irrebutable presumption doctrine tem servido, aliás, de fundamento formal para invalidação de normas que introduzam presunções arbitráias de incapacidade jurídica, relativa ao exercício de certos direitos, como sucedeu no caso ?Turner v. Dept. of Employment Sec.? (423 U.S. 44,965 (1975)), de cuja decisão tomada per curiam se vê que: ?The presumption of incapacity and unavailability for employment was found to be virtually identical to the presumption invalidated in Lafleur. In both these cases, the provisions were invalidated not because they were a denial of equal protection but because they constituted ?irrebutable presumptions?(NOWAK e ROTUNDA, ?Constitutional Law?, St. Paul, Minn. West Publishing Co. 5ª ed., 1995, p. 791) mas, pressuposto que toda norma jurídica envolve sempre classificação dalguma espécie, a cláusula constitucional da igualdade já exige, em si, que ?qualquer classificação de ?pessoas? seja razoavelmente relevante para os propósitos reconhecidos do bom governo? (CORWIN, ?A Constituição Norte-Americana e Seu Significado Atual?, RJ, Jorge Zahar Ed., 1986, p. 322). O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da ?dignidade? da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha. A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à intimidade (right of privacy, ou como se usa dizer, direito à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa humana e objeto de tutela constitucional explícita (art. 5, X, da Constituição da República) e implícita (art. 5º, LIV). Agasalhando o direito à intimidade nas emanações da garantia do substantive due process of law observou a Suprema Corte norte-americana, pelo voto do Justice BRENNAN, em exegese aplicável entre nós: ?Yet the marital couple is not an independent entity with a mind and heart of its own, but an association of two individual each with a separate intellectual and emotional make-up. If the right of privacy means anything, it the right of individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into manners so fundamentally affecting a person? (Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972), apud GERALD GUNTHER, ?CONSTITUTIONAL LAW?, Westbury, NY, The Foundation Press, 12ª ed., 1991, p. 504). São estas todas razões mais que bastantes por negar vigor ao art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, em especial na sua imodesta conseqüência de proibir alienações, gratuitas ou onerosas, entre os cônjuges?. Tal entendimento já foi manifestado por esta Câmara: ?Ação declaratória. De todo descabido, por meio de ação de carga eficacial meramente declaratória, buscar a decretação da nulidade do regime matrimonial constante no assento de casamento. Regime de bens. Não vigora a restrição imposta no inciso II do art. 258 do CC, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelação provida? (TJRS, Apelação Cível nº 70002243046, Rel: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 11/04/2001). Neste passo, os ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet: ?{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato de os seres humanos (todos) serem dotados de razão e consciência representa justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste a sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da Espanha, inspirado igualmente na Declaração universal, manifestou-se no sentido de que ?a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais. Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter Dürig, considerado um dos principais comentadores da Lei Fundamental da Alemanha da segunda metade do século XX. Segundo este renomado autor, a dignidade da pessoa humana consiste no fato de que ?cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda? (in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Livraria do Advogado editora, 2001, p. 43/44). Incontroversa, pois, a atuação do princípio da dignidade da pessoa humana como sendo uma qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Assim, não restam dúvidas que a presunção da incapacidade decorrente do inciso II do parágrafo único do art. 258 do Código Civil de 1916 e inciso II do art. 1641 do Código atual, importa na limitação de tais características. Neste passo, impor-se aos cidadãos a adoção de um regime legal de bens pela superveniência de determinada idade, resultaria na condenação - e com data marcada - da perda da dignidade, ou seja, seria como lhes negar o direito à própria vida, enquanto seres humanos capazes, independentes, livres e iguais. Ressalte-se que a dignidade da pessoa humana é uma das premissas da filosofia de Stammler, neo-kantiano, que aborda, e afirma, a possibilidade de um direito justo, conforme entendimento que segue: ?{...} E o direito justo é possível? Sim, diz STAMMLER, desde que admitamos a anterioridade lógica da idéia do direito justo, que prescreve a temporalidade das vinculações jurídicas e o respeito da dignidade da pessoa. Essa idéia não fornece ao jurista o direito universalmente justo, mas só o critério ou método para encontrá-lo. Conseqüentemente, pode haver mais de um direito justo, apesar de haver para uma dada situação histórico-social um só. Por isso, segundo STAMMLER, o direito justo é um direito natural de conteúdo variável, possibilitador de uma comunidade de homens livres? (Paulo Dourado de Gusmão, in Introdução ao Estudo do Direito, 8ª edição, editora Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 464). Da mesma maneira, a Constituição é a norma hipotética fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado umbilicalmente com os direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundante, orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito, envolvendo o universo jurídico como um todo. Nestes termos, não há como cogitar da recepção do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, pela Constituição Federal, assim como da constitucionalidade do art. 1641, inciso II, do atual Código Civil. Por fim, cita-se Paulo Lins e Silva: ?Finalizaria aconselhando num futuro breve e próximo que fosse revistos tais critérios legislativos, pois afastam o direito natural de afeto, carinhoso e elevada sensibilidade que o ser humano contém no seu interior, muitas vezes quando rebrota nessa terceira idade, o amos para ser vivido na fase mais experiente da vida. Tornam-se semi-incapazes, dependentes de normas arcaicas, discriminatórias e protetivas daqueles que nada fizeram para a construção numa vida, de um patrimônio simples ou representativo, cerceando um livre de se exercer sem condições a realização formal e completa de um matrimônio digno e volitivo.? (in O Casamento como Contrato de Adesão e o Regime Legal da Separação de Bens, artigo publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família ? Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio Legis, IBDFAM ? Belo Horizonte ? 2002, p. 360) Por tais fundamentos, desprovê-se o apelo, alterando-se tão-somente as razões de decidir da sentença sem, contudo, refletir no julgamento de improcedência da ação. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? QUANTO A PRELIMINAR: Para sintetizar, pelo segundo argumento, vou acompanhar a nobre Relatora. Eu gostaria de dizer apenas que, pelo princípio da instrumentalidade, vai-se retomar um processo cujo desfecho possivelmente seja o mesmo. Vai para a Vara de Família, e a sentença outra não será. Por isso afasto a nulidade de incompetência. QUANTO AO MÉRITO: Estou de acordo com o voto da eminente Relatora e a cumprimento pela erudição e profundidade jurídica dos seus argumentos. Modestamente aporia mais um elemento nesta linha. É que, inclusive no regime da separação obrigatória, na vigência do antigo Código, o próprio Supremo Tribunal Federal já havia decretado a possibilidade da comunhão dos aquestos, o que representava, mediante a Súmula nº 377, uma verdadeira perfuração da rocha monolítica, como era considerada a separação. Com a entrada em vigor do Novo Código, questiona-se se esta Súmula estaria ainda em vigor, mas a festejada doutrina dos comentadores do Código entende que se manteria, portanto, o regime da comunhão dos aquestos. Ora, se assim entendeu o Supremo, embora quanto aos regimes, não há por que se ter nenhuma dúvida da possibilidade de se realizar as doações entre os cônjuges, notoriamente quando isso derivava de uma união estável, conforme se encontrava desenhado nos autos. Por isso, também estou negando provimento ao recurso. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? QUANTO A PRELIMINAR: Fico vencido. O fato de a parte ter proposto a ação equivocadamente perante o Juízo Cível não justifica a decisão equivocada. Visualizando a relação de Família, deveria haver o deslocamento, inclusive de ofício e a qualquer tempo. Por isso que sequer se exige a exceção da incompetência quando essa incompetência é ratione materiae, porque a incompetência é absoluta. Data venia, parece pacífico que a sentença lançada por juiz incompetente é nula. QUANTO AO MÉRITO: Subscrevo o voto da eminente Relatora. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70004348769, de PORTO ALEGRE: ?POR MAIORIA AFASTARAM A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA, VENCIDO O EM. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O APELO.? Julgador de 1º Grau: Sandro Silva Sanchotene.

AC 70002243046

Ação declaratória. De todo descabido, por meio de ação de carga eficacial meramente declaratória, buscar a decretação da nulidade do regime matrimonial constante no assento de casamento. Regime de bens. Não vigora a restrição imposta no inciso II do art. 258 do CC, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelação provida.   Apelação Cível   Sétima Câmara Cível   N° 70002243046   rosário do sul   A.M.M.   Espólio de A.A.M., representado por seu inventariante, C.I.M. apelante       apelado ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover o apelo. Custas, na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores Luiz Felipe Brasil Santos e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 11 de abril de 2001.   DESª Maria Berenice Dias, Relatora-Presidente.   RELATÓRIO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? O ESPÓLIO DE A.A.M., representado por seu inventariante, C.I.M., propôs ação declaratória contra A.M.M., buscando a declaração da nulidade do regime de bens adotado quando do casamento do falecido com a ré. Alega que, contando ele 63 anos e ela 56 anos ao casarem, o regime de bens a adotar era obrigatoriamente o da separação, por força do art. 258, parágrafo único, II, do CC, e não o da comunhão parcial, como constou da certidão de casamento. A requerida ofereceu contestação (fls. 21/25) argüindo, preliminarmente, a carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que a via procedimental utilizada não se presta ao fim pretendido pelo autor. No mérito, alega que, antes do casamento, já mantinha uma relação concubinária com o de cujus, o que legitima o regime de bens adotado. Requer o benefício da assistência judiciária gratuita. Houve réplica (fls. 29/30). Foi concedida à ré a gratuidade judiciária (fl. 31). Instadas as partes a se manifestar sobre as provas que pretendiam produzir (fl. 35), declarou a ré não possuir outras provas a produzir (fl. 36). O Ministério Público opinou pela rejeição da preliminar suscitada pela ré e pela procedência da ação (fls. 38/41). Sobreveio sentença (fls. 44/48), que julgou procedente a ação, para decretar a nulidade do regime matrimonial de bens adotado, declarando que o regime que deverá constar na certidão de casamento é o regime da separação de bens. Condenou, ainda, a ré ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 3 URHs, restando suspensa a sua exigibilidade por litigar a parte sob o pálio da justiça. Irresignada, a requerida apela (fls. 51/54) repisando a prefacial invocada no sentido de que a via declaratória não se presta a tornar sem efeito o regime matrimonial de bens adotado pelas partes. O apelado ofertou contra-razões (fls. 57/58). O Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 60/61), com o que subiram os autos a esta Corte. A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 63/65). É o relatório.   VOTO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? Por dupla motivação o recurso merece provido. A primeira diz com a espécie de demanda intentada pela parte. Nominando a ação como ?declaratória?, restou, ao final, o espólio autor ver declarada por sentença a nulidade do regime de bens constante da certidão de casamento. De nítida incongruência se reveste a pretensão, pois pela via declaratória é buscada a alteração do regime de bens adotado no ato do casamento do de cujus com a ré. Ainda que seja inquestionável o direito ao uso da via judicial com o só fito de buscar a certeza jurídica sobre qualquer situação que possa gerar eventual dissenso, não se alberga no seu espectro eficacial a possibilidade de a sentença gerar qualquer alteração no mundo jurídico, que, ao fim e ao cabo, foi o que ocorreu in casu. Pediu a parte, e deferiu a juíza, a alteração do regime de bens, consignado no documento certificador das núpcias contraídas. De qualquer forma - e isso, por si, poderia levar à procedência do recurso - a descabida alteração perseguida por equivocada via procedimental não pode gerar, como quer a apelante, a simples extinção do processo,  proclamando-se a impossibilidade jurídica do pedido. É que se reveste de significado maior do que o nomem juris da ação o que é buscado pelo autor, devendo atentar-se mais ao pedido formulado para a outorga da prestação jurisdicional, sob pena de consagrar-se um injustificável apego ao formalismo. Assim, ainda que equivocada a tipificação da demanda, mas de forma clara tendo indicado a inicial a pretensão da parte, nada justifica ceifar-se o direito a uma resposta com a apreciação do pedido da maneira como foi  formulado. Portanto, não há motivo para que seja desconstituída a ação, que merece ser apreciada, ainda que seja para ser desacolhida. Toda a controvérsia cinge-se ao regime de bens do casamento do inventariado com a ré, pois o mesmo foi celebrado quando contava ele 63 anos de idade e ela 56 anos. Escudando-se no disposto no inciso II do art. 258 do CC, quer o espólio ver reconhecido que, ainda que tenha constado da certidão de casamento que o regime de bens era o da comunhão parcial de bens (fl. 08),  tal disposição deve ser tida por não escrita, devendo vigorar o regime de separação imposto por determinação legal. Tenho que a matéria recebeu uma abordagem exemplar no voto do ilustre Des. Cezar Peluso, quando do julgamento da AC 007.512-4/2-00, pela Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 18.8.1998. Não há como deixar de apontar dito julgamento, que se encontra publicado no Revista Brasileira de Direito de Família do IBDFam, vol. 1, p. 98, como um leading case. De forma absolutamente precisa, coerente e corajosa, o eminente Relator evidencia que a sociedade atual não mais pode ser regida por regra editada em uma época em que autêntica ficção jurídico-normativa restringia a capacidade jurídica das pessoas - mas isso, tão-só, para o casamento. A presunção de que o afeto é uma prerrogativa para os jovens, e que ninguém depois de uma certa idade ? os homens a partir dos 60 anos e as mulheres após os 50 ? pode ser amado, sendo-lhe subtraído o direito de dispor de seu próprio patrimônio quando age movido pelo amor, é de todo injustificada. Assim, cabe tão-só transcrever o referido voto, que merece ser integralmente adotado como razões de decidir: ?(...) o disposto no art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, refletindo concepções apenas inteligíveis no quadro de referências sociais doutra época, não foi recepcionado, quando menos, pela atual Constituição da República, e, portanto, já não vigendo, não incide nos fatos da causa. É que seu sentido emergente, o de que varão sexagenário e mulher qüinquagenária não têm liberdade jurídica para dispor acerca do patrimônio mediante escolha do regime matrimonial de bens, descansa num pressuposto extrajurídico óbvio, de todo em todo incompatível com as representações dominantes da pessoa humana e com as conseqüentes exigências éticas de respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídico-normativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação típica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família. A ratio legis, que uníssonas lhe reconhecem a doutrina e a jurisprudência, vem do receio político, talvez compreensível nos curtos horizontes culturais da sociedade arcaica dos séculos anteriores, de que, pela força mecânica e necessária de certo número de anos, estipulado, sem nenhum suporte científico, nem fundamentação empírica, de maneira diversa para cada sexo, assim o homem, como a mulher, posto que em idades diferentes, já não estariam aptos para, nas relações amorosas, discernir seus interesses materiais e resistir à cupidez inevitável do consorte. ?Estas pessoas?, dizia-se outrora e repete-se hoje sem preocupação crítica, ?já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo? (CLOVIS, op.cit., p. 132, obs. 6), de modo que a proibição de que um alienasse bens a outro, ainda quando por efeito jurídico direto de regime legal adotado com entendimento lúcido e ânimo resoluto, apareceria como ?invento eficaz para neutralizar a influência desmoralizadora que a cobiça podia exercer no seio do casamento e ao mesmo tempo impedir que, obcecado pela força do amor, um dos cônjuges não se empobrecesse em benefício do outro? (LAFAYETTE, ?Direitos de família?, RJ, ed. Virgilio Maia & Comp., 1918, p. 211, § 97). Noutras palavras, decretou-se, convocação de verdade legal perene, embora em assunto restrito, mas não menos importante ao destino responsável das ações humanas, a incapacidade absoluta de quem se achasse, em certa idade, na situação de cônjuge, por deficiência mental presumida iuris et de iure contra a natureza dos fatos sociais e a inviolabilidade da pessoa. Essa regra anacrônica e caprichosa argúi a consciência jurídica contemporânea, a qual não pode tolerar a consagração nomológica de um preconceito injurioso e rebarbativo, mal dissimulado sob a aparência de presunção legal absoluta, que, não correspondendo à verdade dos fatos originários nem comportando justificação autônoma, assume os contornos de ficção ilegítima, suscetível de invalidação judicial. Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens e mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de neuróticos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições materiais e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as virtualidades da pessoa, as quais constituem o substrato sociológico na noção da capacidade jurídica. É, nesse aspecto, absurda como tese, embora  possa não sê-lo como hipótese marginal, irrelevante às indagações do discurso normativo, a  suposição de que não saberia, hoje, uma mulher rica ou remediada, com a experiência dos cinqüenta anos e na posse de todas as faculdades mentais, esquivar as trapaças de um casamento ditado por mero interesse econômico. Coisa enorme fora essa, que o amor obscurecesse toda as mulheres de meia-idade e as inabilitasse para governar sua fazenda e dirigir-se a si próprias! Não é tudo. A eficácia restritiva da norma estaria, ainda, a legitimar e perpetuar verdadeira degradação, a qual, retirando-lhe o poder de dispor do patrimônio nos limites do casamento, atinge o cerne mesmo da ?dignidade? da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República (art. 1º, III, da Constituição Federal), não só porque a decepa e castra no seu núcleo constitutivo de razão e vontade, na sua capacidade de entender e querer, a qual, numa perspectiva transcendente, é vista como expressão substantiva do próprio ser, como porque não disfarça, sob as vestes grosseira de paternalismo insultuoso, todo o peso de uma intromissão estatal indevida em matéria que respeita, fundamentalmente, à consciência, intimidade e autonomia do cônjuge. E aqui, para agravo da classificação jurídica que, como toda legislação, opera, distinguindo entre categorias de cônjuges, fundado em critérios factuais aleatórios, o velho art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, perpetra discriminação não menos desarrazoada e injusta, porque não há norma nem princípio jurídico que impeça a alguém, em razão de idade avançada e de envolvimento afetivo, doar bens ao parceiro, antes ou durante o concubinato, e sequer no decurso de relacionamento efêmero que reuna todos os ingredientes de uma aventura amorosa. Tampouco estão os mais jovens imunes aos riscos patrimoniais da ilusão e da farsa. Por que é, pois, sob pretexto de vulnerabilidade psíquica, subentendida como doença peculiar da instituição matrimonial haveriam de ser tolhidos na mais nobre das manifestações humanas, que é o exercício da generosidade e da justiça, apenas os cônjuges ? os quais não raro têm largas razões para compartilhar e repartir -, por conta de injunção normativa, esta, sim decrépita, e cuja menor extravagância está em desestimular, por reação legítima em resguarda da autonomia ética e da liberdade jurídica, que relações não matrimoniais se convertam em casamento? E atentado considerável à estabilidade do ordenamento jurídico é já o descrédito notório, que, provocado pela inconveniência dessa conversão, capaz de satisfazer anseios genuínos e evitar incertezas danosas à ordem social levaria, ou vem levando, à ?desuetudo? dos casamentos tardios. Nessa moldura, percebe-se, logo, que o comando legal não encerra uma classificação normativa razoável e, como tal, viola a um só tempo as regras constitucionais do justo processo da lei (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), e da igualdade (art. 5º, I), à medida que convergem ambas para, limitando a discricionariedade da produção normativa, manter o cidadão a salvo de leis arbitrárias e discriminatórias, a que, por definição, falta utilidade social e sobeja invasão das esferas das autonomias individuais. Lei que, como o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares. ?O precdito normativo, nesse caso, soa irrazoável, irracional e por certo injusto, eis que em nada auxilia para a consecução de finalidades legislativas constitucionalmente válidas. Ao revés, a diferenciação jurídica carece de motivação idônea, restando sem alicerce de fundamentação capaz de autorizar o descrime legislativo...?, até, ?pelo fato de incluir... em seu raio distintivo um número demasiado... de pessoas sujeitas ao comando legislativo, fazendo com que, de um modo ou de outro, o traçado de clientela da regra classificatória torne-se injusto e, por isso, questionável quanto à sua constitucionalidade? (CARLOS ROBERTO DE SIQUIERA CASTRO, ?O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova constituição do Brasil?, RJ, forense, 2ª ed., 1989, p. 164). E, quando tal injustiça é concretizada, no plano técnico normativo, por meio de ficção violenta, identificada sob uma presunção absoluta (irrebuttable presumption) sem correspondência significativa com as relações sociais, como é a de que, acima dos cinqüenta anos, as pessoas em geral se tornem de algum modo mentecaptas, então a lei ?creates an irrational classification in violation of the equal protection component of the Due Process Clause?, consoante já se decidiu alhures (US Dept. of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 533 (1973), apud LAURENCE H. TRIBE, ?American Constitutional Law?, Mineola, NY, The Foundation Press, 2ª ed., 1988, p. 762, § 10-19). A irrebutable presumption doctrine tem servido, aliás, de fundamento formal para invalidação de normas que introduzam presunções arbitráias de incapacidade jurídica, relativa ao exercício de certos direitos, como sucedeu no caso ?Turner v. Dept. of Employment Sec.? (423 U.S. 44,965 (1975)), de cuja decisão tomada per curiam  se vê que: ?The presumption of incapacity and unavailability for employment was found to be virtually identical to the presumption invalidated in Lafleur. In both these cases, the provisions were invalidated not because they were a denial of equal protection but because they constituted ?irrebutable presumptions?(NOWAK e ROTUNDA, ?Constitutional Law?, St. Paul, Minn. West Publishing Co. 5ª ed., 1995, p. 791) mas, pressuposto que toda norma jurídica envolve sempre classificação dalguma espécie, a cláusula constitucional da igualdade já exige, em si, que ?qualquer classificação de ?pessoas? seja razoavelmente relevante para os propósitos reconhecidos do bom governo? (CORWIN, ?A  Constituição Norte-Americana e Seu Significado Atual?, RJ, Jorge Zahar Ed., 1986, p. 322). O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da ?dignidade? da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha. A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à intimidade (right of privacy, ou como se usa dizer, direito à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa humana e objeto de tutela constitucional explícita (art. 5, X, da Constituição da República) e implícita (art. 5º, LIV). Agasalhando o direito à intimidade nas emanações da garantia do substantive due process of law observou a Suprema Corte norte-americana, pelo voto do Justice BRENNAN, em exegese aplicável entre nós: ?Yet the marital couple is not an independent entity with a mind and heart of its own, but an association of two individual each with a separate intellectual and emotional make-up. If the right of privacy means anything, it the right of individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into manners so fundamentally affecting a person? (Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972), apud GERALD GUNTHER, ?CONSTITUTIONAL LAW?, Westbury, NY, The Foundation Press, 12ª ed., 1991, p. 504). São estas todas razões mais que bastantes por negar vigor ao art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, em especial na sua imodesta conseqüência de proibir alienações, gratuitas ou onerosas, entre os cônjuges.?                        Por tais fundamentos, dou provimento ao apelo para julgar improcedente a ação, invertendo-se os encargos processuais. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS ? Peço Vista. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? Aguardo. VISTA DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS ? Acompanho a Relatora. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? Embora sedutora a tese da eminente Relatora, com ela não me comprometo. No entanto, dadas as peculiaridades do caso concreto, estou também provendo o recurso, já que havia, entre a apelante e o de cujus, convivência marital anterior ao casamento. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70002243046, de ROSÁRIO DO SUL. ?PROVERAM. UNÂNIME.?     Decisor(a) de 1º Grau: Miroslava do Carmo Mendonça.

AI 70004179115

UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS. Não se aplica à união estável o regime da separação obrigatória de bens previsto no art. 258, parágrafo único, do CC, ainda que os conviventes sejam maiores de 60 anos, seja porque a legislação própria prevê o regime condominial, sendo presumido o esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado na vigência do relacionamento, seja porque descabe a aplicação analógica de normas restritivas de direitos ou excepcionantes. E, ainda que se entendesse aplicável ao caso o regime da separação legal de bens, forçosa seria a aplicação da Súmula nº 377 do STF, que igualmente contempla a presunção do esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado na constância da união. Agravo provido.   Agravo de Instrumento   Sétima Câmara Cível   N° 70004179115   Porto Alegre   E.V. agravante J.M.M.B., inventariante do espólio de C.A.M.M.B.     agravado R.H.M., testamenteiro   interessado ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover o agravo. Custas, na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores Luiz Felipe Brasil Santos e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 14 de agosto de 2002.   Desª Maria Berenice Dias, Relatora-Presidente.   RELATÓRIO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? E.V. interpôs agravo de instrumento contra a decisão judicial das fls. 42/43, proferida nos autos do inventário que se processa por falecimento de C.A.M.M.B., que entendeu aplicável ao relacionamento por ela entretido com o de cujus o regime da separação obrigatória de bens, por força do art. 258, parágrafo único, II, do CC, devendo comprovar haver contribuído para a aquisição dos bens adquiridos na constância da união para ter o direito à meação sobre estes, na forma da Súmula nº 377 do STF. Sustenta a agravante que, por haver convivido em união estável com o de cujus de agosto de 1993 até a data do óbito do varão, ocorrido em 29/9/2001, possui o direito à meação de todos os bens adquiridos durante a vigência do relacionamento, independentemente da comprovação do esforço comum, que é presumido, conforme o disposto no art. 5º, caput, da Lei nº 9.278/96. Alega que descabe a aplicação analógica do art. 258, parágrafo único, do CC ao instituto da união estável, seja porque a legislação própria prevê a adoção, em qualquer caso, do regime condominial, inexistindo lacuna legal a ser sanada, seja porque defesa a adoção da analogia para normas restritivas de direitos ou excepcionantes. Aduz que, ainda que se entendesse aplicável o regime da separação obrigatória de bens, face à idade dos conviventes, comunicam-se os aqüestos, na forma da Súmula nº 377 do STF. Requer seja agregado efeito suspensivo ao recurso e, a final, seja ele provido, para que seja reconhecido o seu direito à meação dos bens amealhados na constância da união estável, ou com base no art. 5º da Lei nº 9.278/96 ou na Súmula nº 377 do STF, resultando, em qualquer caso, dispensada a comprovação da contribuição financeira efetiva/direta na formação do patrimônio. Foi agregado efeito suspensivo ao recurso (fl. 214). J.M.M.B. e outros apresentaram contra-razões (fls. 217/223) pugnando pelo desprovimento do recurso. A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo provimento do agravo (fls. 225/228). É o relatório.   VOTO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? É de todos sabida a posição a que me filio no sentido de discordar que a lei obrigue à adoção do regime de separação de bens quando, pretendendo casar, um ou ambos do par já implementou a idade de 60 anos - se homem - e 50 - se mulher. Ora, como pode a lei, com base em um limite meramente etário, presumir que a pessoa não mais detém capacidade ou discernimento para bem direcionar os seus afetos? Ainda assim, tal limitação existe e, não só está vigorando, como foi reproduzida no novo Código Civil, que entrará em vigor no próximo ano, apenas igualando em 60 anos o limite etário para qualquer um do par. Portanto, só nos resta lamentar que tão vetusta e preconceituosa regra, destituída de qualquer cientificidade, tenha mais uma vez sido sufragada pelo legislador brasileiro. Porém, é forçoso reconhecer que tal regra se aplica unicamente ao instituto do casamento, seja porque a legislação especial que regula a união estável não a reproduziu em seu bojo, prevendo expressamente o condomínio sobre os bens adquiridos na constância da relação, sendo presumido o esforço comum, seja porque, como bem ressaltado pela recorrente, é princípio basilar da hermenêutica jurídica que descabe a aplicação analógica de regra restritiva de direito ou que preveja uma exceção à regra legal. E não se diga que tal entendimento implica indevida desigualdade entre conviventes e casados. Ora, inquestionável que se trata de institutos distintos, cada qual com o seu regramento e as suas peculiaridades. Quem opta por casar deve sujeitar-se às exigências ditadas pela legislação que rege o matrimônio, formal por natureza, e quem opta por apenas conviver, por manter um relacionamento que, a despeito da similitude com o casamento, é tipicamente informal, sujeita-se às disposições atinentes à especie, dentre as quais não se inclui a da obrigatoriedade da separação de bens aos conviventes maiores de 60 anos. Ao depois, ainda que se entendesse aplicável à união estável a obrigatoriedade do regime da separação de bens pela idade dos conviventes, também se haveria de aplicar o disposto na Súmula nº 377 do STF (?No regime da separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento?), que igualmente contempla a presunção do esforço comum na aquisição do patrimônio amealhado na constância da união. Portanto, mesmo que se admitisse que o relacionamento entre a recorrente e o de cujus se submeteu ao regime da separação legal de bens, persistiria o direito da companheira à meação sobre os bens adquridos na constância da união, independentemente da comprovação do esforço comum, que é presumido, também pelo enunciado do Pretório Excelso. Por tais fundamentos, provê-se o agravo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS ? De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 70004179115, de PORTO ALEGRE:  ?PROVERAM. UNÂNIME.?     Decisor(a) de 1º Grau: Maria Inês Claraz de Souza Linck.  
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