AC 70012915062

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECUSA EM SUBMETER AO EXAME DE DNA. ALIMENTOS. FIXAÇÃO E TERMO INICIAL À DATA DA CONCEPÇÃO. A recusa em se submeter ao exame de paternidade gera presunção da paternidade. O fato de inexistir pedido expresso de alimentos não impede o magistrado de fixá-los, não sendo extra petita a sentença. O termo inicial da obrigação alimentar deve ser o da data da concepção quando o genitor tinha ciência da gravidez e recusou-se a reconhecer o filho. REJEITADA A PRELIMINAR. APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70012915062 COMARCA DE CRUZ ALTA L.L.F. APELANTE B.C.S., REPRESENTADO POR SUA MÃE, V.C.S. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso, vencido o Des. Sérgio Chaves. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 09 de novembro de 2005. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidente e Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por L.L.F. contra a sentença das fls. 481-91, que, nos autos da ação de investigação de paternidade que lhe move B.C.S., representado pro sua mãe, V.C.S., julgou procedente o pedido para declarar a paternidade do réu em relação ao autor e condenar aquele ao pagamento de alimentos no valor de dois salários mínimos mensais, devidos desde a concepção do demandante (agosto de 1989). Condenou, ainda, o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no valor de 20% sobre o valor da causa. O apelante alega, em preliminar, que a sentença é nula por ser extra petita, porquanto há ausência de pedido de fixação alimentar na petição inicial, e que o recurso deve ser recebido no efeito suspensivo, sob pena de gerar dano de difícil reparação. No mérito, alega ser improcedente o pedido de declaração de paternidade, uma vez que a perícia concluiu pela evidência contrária à paternidade. Refuta a desconsideração do exame de HLA e a presunção da paternidade em virtude da sua recusa em se submeter a exame de DNA. Sustenta que o depoimento da representante legal do apelado corrobora o resultado negativo do exame pericial, sendo a decisão contrária à prova dos autos. No tocante aos dever de pagar alimentos, diz que da forma como fixados extrapola a prova dos autos e sua condição financeira. Requer o provimento do recurso para declarar-se a nulidade da sentença, ou a improcedência dos pedidos, com a inversão dos ônus da sucumbência (fls. 495-507). O apelo foi recebido no seu duplo efeito quanto ao pedido investigatório e apenas no efeito devolutivo quanto aos alimentos (fl. 512). O apelado apresentou contra-razões, pugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 514-23). Contra a decisão da fl. 512, o apelante interpôs agravo de instrumento (processo nº 70012345021), ao qual foi negado efeito suspensivo (fls. 525-42). O Ministério Público em primeiro grau opinou pelo conhecimento do recurso, rejeição da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo desprovimento (fls. 545-9). Os autos vieram a esta Corte (fls. 550-1). Com vista, a Procuradora de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, aos efeitos de que o termo inicial da obrigação alimentar seja a partir da citação do recorrente (fls. 561-70). Foi atendido o disposto no § 2º do art. 551 do Código de Processo Civil. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENET E RELATORA) A inconformidade procede em parte. A preliminar de nulidade da sentença, por supostamente ser extra petita, vai rejeitada. O fato de inexistir pedido expresso de alimentos na petição inicial não impede o magistrado de fixá-los ao julgar a ação de investigação de paternidade, quando as circunstâncias assim autorizam. Eis o que prescreve o art. 7º da Lei nº 8.560-1992, in verbis: Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite. A reforçar tal entendimento é a jurisprudência desta Corte: APELAÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. FIXAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DE PEDIDO. POSSIBILIDADE. Em ações de investigação de paternidade julgadas procedentes, a fixação de alimentos é de rigor e pode ser feita independentemente de pedido expresso na inicial, sem que isso represente julgamento extra petita. Inteligência do art. 7º da Lei n.º 8.560/92. Precedentes jurisprudenciais (26ª conclusão do Centro de Estudos). APELO DESPROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Apelação Cível Nº 70011116068, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 01/04/2005) INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. SENTENCA ULTRA PETITA. IMPOSSIBILIDADE NAO DEMONSTRADA. NAO E EXTRA PETITA A SENTENCA QUE CONDENA O REU AO PAGAMENTO DE ALIMENTOS EM ACAO DE INVESTIGACAO DE PATERNIDADE JULGADA PROCEDENTE, MESMO NAO HAVENDO PEDIDO EXPRESSO NA INICIAL, PORQUE A NORMA DIRIGE COMANDO COGENTE AO JUIZ NESSE SENTIDO (ART. 7º DA LEI N.º 8.560/92). NAO COMPROVANDO O APELANTE A FALTA DE CONDICOES DE SUPORTAR O ENCARGO ALIMENTAR, FIXADO EM 50% DO SALARIO MINIMO, DEVE SER MANTIDA A SENTENCA. APELACAO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70002201499, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 18/04/2001) Não fosse suficiente, dos autos se extrai que o apelado formulou pedido incidental de alimentos (provisórios), conforme demonstra a petição das fls. 26-70, em razão da sua necessidade, sendo ainda que tal pedido havia sido indeferido naquele momento pelo juízo a quo (fl. 278). É de se considerar também o teor da 26ª Conclusão do Centro de Estudos desta Corte: Em ação de investigação de paternidade, sendo menor o investigante ? e presumida, em caráter relativo, a necessidade ? devem ser fixados alimentos independentemente de pedido Portanto, sob qualquer ângulo, não há falar em sentença extra petita. No tocante aos efeitos em que deva ser recebido o apelo, cumpre informar que descabe aqui a apreciação dessa matéria, porquanto já é objeto de recurso próprio, interposto pelo apelante, consoante demonstra a peça juntada às fls. 525-42 dos autos (Agravo de Instrumento nº 70012345021). Quanto à declaração de paternidade, não prospera a insurgência o apelante. Pelo cotejo entre o depoimento pessoal das partes e os das testemunhas arroladas (fls. 179-83), bem se vê que o apelante e a genitora do apelado mantiveram relacionamento íntimo e eram vistos juntos à época em que o apelado teria sido concebido. Nesse sentido bem observou a ilustrada Procuradora de Justiça em seu parecer (fls. 566-7): Outrossim, segundo a prova testemunhal, eram vistos juntos na época da provável concepção do apelado, aquele freqüentava a casa da mãe deste e eram considerados como namorados (fls. 182, 183, 208 e 215), sendo que logo após esse período ela apareceu grávida, não havendo notícias de que mantinha relações com outra pessoa. E, além disso, segundo a inspeção judicial na pessoa das partes, existem algumas semelhanças de alguns traços fisionômicos entre eles (fl. 326). Soma-se a isso o fato de que o recorrente não se mostrou nenhum pouco cooperativo à produção da prova nestes autos, porquanto deixou de comparecer aos atos em que se faria o exame de DNA designado. Aliás, no tópico, vale a transcrição de esclarecedor trecho da sentença que bem apreende o sucedido nestes autos (fl. 485): No entanto, é de ser observado que posteriormente à realização deste exame [pelo método HLA, conforme laudo das fls. 77-8], foi determinado pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça que houvesse a produção do exame de DNA, em virtude da superioridade do exame de DNA recomendar sua realização (fls. 115/117), tendo sido adequadamente considerado ultrapassado pelo Promotor de Justiça Marcelo Dornelles em seu parecer de fls. 255/6. O juízo tentou então a realização do exame de DNA, desde 20/05/96 (fl. 118) até 20/02/03 (quando o réu fez a manifestação de fls. 348/349 informando porque não havia comparecido ao exame de DNA designado). Inicialmente, existiu dificuldade técnica para sua realização, tendo em vista que o mesmo ainda não era realizado pelo Departamento Médico Judiciário do Tribunal de Justiça (fls. 120, 132 e 134) e depois em virtude de não comparecimentos do requerido aos exames realizados. Inicialmente, face à impossibilidade técnico-financeira, foi designando exame pelo método GSE, para o dia 21/07/97 (ofício de fl. 153), ao qual não compareceu o requerido (fl. 162), apesar de devidamente intimado para tal a fl. 159. Afirmou o requerido que não compareceu ao exame, porque não se trataria de exame DNA como determinado pelo Tribunal de Justiça, e seria apenas repetição do exame já realizado (petição de fls. 165/166). Foi então determinada a realização de exame DNA, que o Tribunal de Justiça havia começado a realizar (fls. 258/259), sendo designada nova data para o dia 04/06/01 (fl. 301), ao qual o requerido não compareceu novamente (fl. 308), apesar de devidamente intimado (fl. 306), não apresentando tempestivamente nenhuma justificativa para o seu não comparecimento. Posteriormente, em depoimento em audiência afirmou que estava com problema decorrente de uma cirurgia de vesícula que havia feito mais ou menos um ano antes, afirmando ter o maior interesse em fazer exame de DNA (fl. 325). Face à referida informação de interesse do réu na realização do exame de DNA, foi novamente requisitada a sua realização, sendo designando o dia 10/04/02 (fl. 328), ao qual, mais uma vez, não compareceu o requerido (fl. 336), intimado que havia sido a fl. 332. Instado pelo juízo, veio a apresentar ?justificativa? pelo não comparecimento, mais de dez meses após, afirmou que não compareceu ao exame baseado em entrevista que afirma que exames de DNAs no Brasil são falhos, razão pela qual ?entendeu? pro não fazer o exame, além de argumentar pela sua desnecessidade, face outras provas existentes nos autos (fls. 348/349). Patente é a recusa do investigado, ora apelante, em se submeter ao exame de DNA, motivo que resulta na forte convicção da sua paternidade em relação ao apelado, mormente quando existem nos autos provas fundadas acerca do relacionamento mantido entre a mãe do recorrido e o ora apelante. Esta Corte já tem entendimento solidificado nesse sentido, sintetizado na 24ª Conclusão de seu Centro de Estudos, in verbis: Em ação investigatória de paternidade, a recusa injustificada do investigado em submeter-se ao exame pericial constitui conduta processual que leva a forte convicção acerca da paternidade, uma vez que é dever de todos colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (art. 339, CPC). E o Superior Tribunal de Justiça já sumulou essa posição pelo enunciado nº 301: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. Aliás, o Código Civil de 2002 regulou a hipótese em seus arts. 231 e 232, in verbis: Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame Destarte, não merece reparos a sentença nesse aspecto. No tocante à condenação ao pagamento de alimentos, igualmente, não merece provimento o inconformismo do apelante. Embora o entendimento conhecido desta Corte e também do Superior Tribunal de Justiça , no sentido de confirmar a disposição constante do artigo 13, parágrafo 2º, da Lei nº 5.478-68, que fixa o termo inicial dos alimentos na data da citação, no caso concreto essa posição merece ser revista. A sentença recorrida, da lavra do em. Juiz de Direito Ricardo Luiz da Costa Tjäder, acolhendo a tese da igualdade entre os filhos (art. 227, §6º, CRFB), determinou que os alimentos devidos pelo apelante retroagissem à data da concepção do filho, ora apelado. Eis trecho que marca bem o teor da decisão no tópico (fls. 489-90): E sabendo-se da importância da fase da gravidez para a formação adequada de uma criança, bem como de seus primeiros anos, é o dever de alimentar desde a concepção uma necessidade e uma obrigação decorrente da paternidade responsável que tanto é apregoada, como uma necessidade social no País. [...] Sendo os alimentos devidos desde a concepção não haverá nenhum incentivo para que o pai, pelo motivo da obrigação alimentar, deixe de reconhecer um filho de forma mais rápida, pois, de qualquer forma, terá que pagar-lhe alimentos a partir da sua concepção, como fazem os pais responsáveis com os deveres que possuem com sua prole, despendendo desde a concepção esforços e valores para que a sua adequada formação intra-uterina, não podendo ser desigual a situação de filhos, que lnão tenham a felicidade de terem pais com o mesmo grau de responsabilidade. Isto seria legitimar, por força do acolhimento pelo Poder Judiciário, de uma situação de desigualdade fática, que se tornaria cada vez mais causa de desigualdades jurídicas entre filhos que tenham origem em paternidades responsáveis (em relações de casamento ou não) com aqueles que não tenham um pai absolutamente cônscio com os deveres e as necessidades de seu filho desde a data de sua concepção. Por todos estes motivos, que não são poucos, estabeleço que a obrigação alimentar do requerido é devida desde a concepção do autor, estabelecendo como data da concepção a do mês de agosto de 1989, período que totaliza os nove meses normais da gestação, tendo em vista que o nascimento do autor ocorreu em data de 16/04/89. A bem da verdade, o momento da concepção do apelado, considerando-se a data do seu nascimento (fl. 7), bem assim os fundamentos da sentença, deve ser considerado a partir do mês agosto de 1988. Há erro material no ponto, o que não afeta em nada a tese acolhida pelo juízo a quo, e que vai mantida. Há muito que esse tema ? termo inicial dos alimentos em ação de investigação de paternidade ? gera-me inquietude e está a merecer reflexão mais aprofundada nesta Corte, em especial no âmbito desta Câmara. Doutrina e a Jurisprudência admitem que na maioria das vezes é extremamente difícil fixar os alimentos a partir da concepção ou do nascimento, já que o investigado sempre terá a seu favor a alegação de que desconhecia o fato. Mas não se pode descartar ? e isso não parece nem um pouco incorreto afirmar ? que, diante da existência de prova nos autos, no sentido de o investigado ter conhecimento prévio do fato natural da concepção, ou do nascimento, do filho que lhe é atribuído, antes mesmo de tomar ciência da ação investigatória de paternidade que lhe é movida, os alimentos devem ter como termo inicial data anterior à citação. Ora, a sentença na ação de investigação de paternidade é de carga eficacial declaratória, ou seja, declara a paternidade que existe desde o momento da concepção, razão pela qual, aliás, aboliu-se a idéia de que os alimentos devem ser fixados e tornam-se devidos a partir da sentença. A posição mais cômoda, obviamente, é declarar devidos os alimentos a partir da citação, já que tal momento serviria, tanto para dar ciência ao alegado pai sobre os termos da petição inicial, como para constituí-lo em mora (art. 219, CPC) a respeito da obrigação que, nas palavras de ANTÔNIO CARLOS MATHIAS COLTRO (in O Termo Inicial dos Alimentos e a Ação de Investigação de Paternidade, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, RT, 2000, Nº 6, p. 50-6), antes de qualquer regra escrita é de direito natural e tem a ver com o sustento dos filhos pelos pais. Todavia, esse entendimento é ainda acanhado, porquanto sendo o reconhecimento da paternidade, como se disse, um meio pelo qual se prova um fato (a filiação), que já existia, seus efeitos retroagem ao momento da concepção. Essa é lição de PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, 3ª. Ed., Tomo IX, Borsoi: 1971, p. 99), in verbis: A filiação, que existia antes, embora sem caráter legal, passa a ser assente perante a lei. O reconhecimento, portanto, não cria: revela-a. Daí resulta que os seus efeitos, quaisquer que sejam, remontam ao dia do nascimento, e, se for preciso, da concepção do reconhecido. Daí que os alimentos, também, devem ser fixados desde o momento em que seja possível determinar a paternidade. Em belíssimo artigo publicado sobre o tema, que veio citado na sentença das fls. 481-91, THYCHO BARHE FERNANDES (Do Termo Inicial dos Alimentos na Ação de Investigação de Paternidade, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1993, V. 694, p. 268-70) defende que o filho pode postular alimentos, desde que reconhecido, com efeitos anteriores à sentença que declara a paternidade e toma como correta a fixação dos alimentos a partir do nascimento ou, até mesmo da concepção pois, não se pode olvidar que ?a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro? (art. 4º, CC), ressaltando, ainda, que não se pode dizer que o nascituro não tem necessidade de alimentos, pois, sua alimentação se dá através da correta alimentação da mãe. Assim, o pai, prestando alimentos para a mãe, o estará fazendo para o filho. Não discrepa dessa posição a doutrina de MIGUEL BORGHEZAN (o Termo Inicial dos Alimentos e A Concreta Defesa da Vida na Ação de Investigação de Paternidade, Repertório IOB de Jurisprudência: São Paulo, 2001, 3/18048), para quem é biológico que o início da vida se dá com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, de ordinário, no ventre materno e, portanto, lhe parece ser jurídico e justo sejam os alimentos da dignidade passíveis de concessão, espontânea ou impositivamente, desde que seja possível determinar a paternidade. E prossegue o citado autor: Essa ilação decorre do disposto no art. 229, primeira parte, da ?Lex Principalis?, segundo a qual ?os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores? [...]. Assente que embrião e feto merecem proteção do direito (art. 4º, CC), inafastável a possibilidade de conceder-se alimentos ao filho ainda no ventre materno, reclamando-as a mãe. Os avanços da ciência devem reverter em proveito do homem o mais cedo possível também na seara jurídica. O descompasso será fonte de revolta, de descrença e causa de manifesta injustiça Tendo a mãe poderes para representar o nascido até 16 anos (art. 384, V, CC), com maior razão poderá fazê-lo antes, pois quem pode o mais pode o menos. Em vista dos elevados objetivos sociais, desimportante a discussão acerca da personalidade jurídica do alimentário quando no ventre (art. 4º, CC), por converter-se em formalidade retrógrada, perversa e cruel, dessintonizada da contextura Constitucional. E da prova produzida nestes autos, sobretudo dos depoimentos pessoais e das testemunhas (fls. 180-3), se extrai que o apelante e a mãe do apelado eram vistos juntos na época da concepção, e eram tidos por todos como namorados, sendo que logo após esse período ela ficou grávida, não havendo indício de que mantinha relações com outra pessoa. Ademais, tal prova serviu também à prova da paternidade do apelante em relação ao apelado, respaldando a presunção gerada pelas recusas injustificadas daquele em se submeter ao exame de DNA. Todos esses elementos levam ao conseqüente e inexorável reconhecimento de que o apelante tinha conhecimento prévio da gravidez, antes mesmo de ser citado para responder à presente demanda, do que resulta seu dever de pagar alimentos em favor do filho a partir da concepção deste, ou seja, desde o mês de agosto de 1988, período que antecede em nove meses ao nascimento do apelado, ocorrido em 16-4-1989 (fl. 7). Em relação ao quantum dos alimentos fixados, deve ser aquele que melhor resguarde a proporção entre as necessidades do alimentado e as possibilidades do alimentante, respeitando-se, assim, o princípio da proporcionalidade. Da análise dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações do apelante, este não demonstrou impossibilidade em arcar com o valor fixado. Os documentos acostados às fls. 403-6 são insuficientes para demonstrar a capacidade financeira atual do apelante, mormente quando sabido ser ele ? inclusive é como se declara nos autos ? bacharel em Economia, técnico em contabilidade, agricultor e pecuarista (fls. 325 e 472). Por esses motivos, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença e nega-se provimento ao apelo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (REVISOR) Cabível a fixação de alimentos, mas estes são devidos desde a citação (art. 13, § 2º, Lei de Alimentos e art. 219, CPC). DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - Acompanho a Relatora. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70012915062, Comarca de Cruz Alta: "POR MAIORIA, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. SÉRGIO CHAVES." Julgador(a) de 1º Grau: RICARDO LUIZ DA COSTA TJADER

HC 70008897753

ALIMENTOS PROVISÓRIOS. Vigoram até a data da sentença, a partir de quando passa a ser devido o valor fixado na sentença, ainda que equivocadamente tenha o magistrado recebido o apelo no duplo efeito. Ordem denegada. HABEAS CORPUS SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70008897753 COMARCA DE ESTÂNCIA VELHA L.V. IMPETRANTE E.C.B. PACIENTE JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE ESTANCIA VELHA COATOR N.B. INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, denegar a ordem. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS E DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS. Porto Alegre, 16 de junho de 2004. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de habeas corpus impetrado por L. V. em favor de E. C. B. contra a decisão da folha 71, que, nos autos da execução de alimentos, manteve o decreto de prisão civil do ora paciente, pelo prazo de 60 dias. Relata o impetrante, que foi ajuizado execução de alimentos, em desfavor do paciente, baseada em sentença cujo recurso de apelação foi recebido no efeito suspensivo. Aduz que este foi o motivo pelo qual deixou o paciente de efetuar o pagamento da pensão alimentícia. Sustenta que o magistrado determinou fosse juntado o trânsito em julgado da sentença, e, agora que foi interposta apelação, recebida em seu duplo efeito, o juiz determina a prisão civil do paciente. Aduz que o juiz está causando intranqüilidade, insegurança e tumulto no processo. Alega que não cabe ao magistrado, de ofício, revisar decisão que recebe apelação no duplo efeito. Argüi que o Juiz não tem mais jurisdição para retomar a decisão anterior, que recebeu a apelação no seu duplo efeito. Ressalta que não se trata de entendimento jurídico, mas sim, de observar as determinações judiciais. Diz que continua pagando o valor reduzido, liminarmente, dos alimentos. Requer a concessão, de forma liminar, do habeas corpus preventivo. À fl. 72 e v, foi concedida a liminar pleiteada. Vieram aos autos as informações solicitadas (fls.75/76). O Ministério Público opinou pela concessão da ordem (fls. 98/101). É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Inexiste ilegalidade no decreto prisional. Promovida ação revisional de alimentos, em sede liminar foi reduzido o valor do encargo de 20 salários mínimos para R$ 350,00 reais. Na sentença, restaram os alimentos estabelecidos em 5 salários mínimos. Ainda que tenha, equivocadamente o magistrado recebido o recurso no duplo efeito, por expressa previsão do art. 520 IV do CPC, o recurso dispõe de efeito tão só devolutivo. Cabe lembrar que, por construção jurisprudencial, a unirrecorribilidade da sentença referente a alimentos, ocorre independente do efeito do resultado da sentença. Ao depois, como venho sustentando em sede doutrinária, os alimentos provisórios vigoram somente até a data da sentença. 2º. Os alimentos provisórios e os provisionais são devidos até a data da sentença. Deferida pelo juiz, ao receber a petição inicial, tutela emergencial de alimentos, o termo a quo do encargo é a data da fixação. Mister, no entanto, identificar o período de vigência dos alimentos deferidos initio litis. É preciso ter presente que a própria expressão ?alimentos provisórios? dá o sentido de sua natureza, ou seja, vigoram temporariamente. Igualmente significa regulamentação provisória a concessão de ?alimentos provisionais?. Os alimentos assim estabelecidos subsistem até a data da sentença, oportunidade em que são fixados os alimentos definitivos. A partir do momento em que são definidos na sentença, os alimentos perdem o caráter de transitoriedade e tornam-se definitivos. Proferida a sentença depois de ultimada a fase de cognição, o encargo alimentar não é mais provisório, passando a valer o novo montante fixado pelo juiz como alimentos definitivos. A sentença serve de marco final de vigência dos alimentos provisórios ou provisionais. O simples fato de estar ela sujeita a recurso não retira a exigibilidade dos alimentos, de modo que os provisórios (que vigem da data em que fixados até a sentença) e os definitivos (que vigoram a partir da sentença) podem ser executados de imediato e conjuntamente. Os alimentos provisórios e provisionais, quer fixados no início da ação, quer incidentalmente durante a tramitação da demanda, têm como marco final de vigência a data da sentença de primeiro grau. A sentença que altera os valores fixados inicialmente passa a produzir efeitos imediatos, tanto que somente desafia recurso no efeito devolutivo.(Alimentos provisórios e provisionais: desde e até quando??, disponível em meu site: www.mariaberenice.com.br). Nesses termos, denego a ordem. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) HABEAS CORPUS Nº 70008897753, DE ESTÂNCIA VELHA: ?DENEGARAM. UNÂNIME.?

AC 70007718737

ALIMENTOS PROVISÓRIOS. PERÍODO DE VIGÊNCIA. APELAÇÃO. EFEITOS. Os alimentos fixados provisoriamente initio litis são devidos desde a data de sua fixação até a data da decisão que fixa os alimentos definitivos. A partir da sentença o valor dos alimentos é o fixado pelo juiz, uma vez que a sentença desafia recurso no só efeito devolutivo. O efeito singular do recurso serve para não obstaculizar a cobrança e produz efeitos modificativos desde a sua prolação. Não é a data do julgamento no segundo grau e nem o trânsito em julgado que opera a mudança do valor dos alimentos provisórios pelo quantum fixado pelo juiz singular. Apelo provido em parte. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007718737 COMARCA DE PORTO ALEGRE L.M.G. APELANTE E.G. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover parcialmente o recurso. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2004. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de embargos à execução de alimentos opostos por E.G. em desfavor de L.M.G., alegando que o título executivo que baseia a demanda é inexistente e inexigível, tornando nula a ação, e que há excesso de execução. Narra que, logo após o deferimento da liminar de alimentos no valor de 10 salários mínimos na cautelar de separação de corpos cumulada com alimentos provisionais e partilha de bens, interpôs agravo retido, demonstrando através de documentos a impossibilidade de arcar com a verba fixada e a possibilidade da embargada se manter. Afirma que a demanda executiva é precipitada, pois se cumprida a decisão, teria que entregar todos os seus ganhos e ainda ficaria devendo mais de 50% da verba alimentar fixada. Assevera que o magistrado foi induzido em erro pela embargada, pois esta fantasiou a real condição econômica e patrimonial do embargante. Conta que a recorrida é costureira, recebe pensão mensal do exército, vendeu um apartamento que era bem comum do casal por R$ 200.000,00 e comprou outro de R$ 60.000,00, aplicando o saldo e passando a receber rendimentos de mais de R$ 1.000,00 mensais, e que ainda divide as despesas de moradia com uma irmã, sendo desnecessário a pensão alimentícia. Alega que a embargada vive em condições econômicas melhores que as suas. Narra que, após contestação e instrução, a sentença fixou os alimentos em 2,5 salários mínimos, que retroagiria a época da citação, mas que ficou sub judice, ante a apresentação de recurso. Refere que a ação executiva instrumentou-se em decisão revogada, ocorrendo a inexigibilidade e inexistência de título e nulidade da execução. Alega, ainda, que houve excesso desta, pois o pedido busca o pagamento de alimentos no valor de 10 salários mínimos mensais, quando a decisão que poderia ser executada, se não estivesse revogada, fixou a verba alimentar em 2,5 salários. Requer o acolhimento dos embargos, para extinguir a execução, que seja reconhecida a causa modificativa no julgamento cautelar que fixou os alimentos em 2,5 salários mínimos, havendo excesso de execução, e que esta decisão encontra-se pendente de julgamento de apelação, encontrando-se suspensos os seus efeitos. Junta documentos (fls. 08/119). Às fls. 121/122, o embargante peticionou, informando que foi intimado da penhora de seu veículo, e que do acórdão que julgou sua apelação e manteve a sentença, interpôs recurso especial. Refere que, com esta decisão, restou evidenciado o excesso de execução, uma vez que a embargada está executando alimentos no valor de 10 salários mínimos mensais. Reiterou o pedido da inicial. Juntou documentos (fls. 123/136). O embargante peticionou novamente (fls. 137/140), contando que o valor a ser executado, somado de juros, correção, honorários e custas processuais, soma R$ 13.052,63. Afirma que ofereceu em garantia da execução um área de terras de sua propriedade no valor de R$ 200.000,00, que foi recusada, e determinado a penhora do benefício que recebe do INSS no valor de R$ 887,45. Aduz que já foi penhorado seu automóvel, no valor de R$ 22.000,00, e o crédito de uma execução de 5.406 sacas de arroz, no valor de R$ 169.013,18. Afirma que só a penhora do veículo já garante a execução, não se justificando os pedidos da embargada nos autos da demanda executiva, que continua a cobrar a pensão baseada em 10 salários mínimos mensais, totalizando um montante de R$ 63.382,56. Reitera as alegações de excesso de execução e aduz excesso de penhora. Requer, liminarmente, seja desconstituída a penhora das 5.406 sacas de arroz. Junta documentos (fls. 141/151). À fl. 152, o magistrado suspendeu a execução. Intimada, a embargada impugnou (fls. 154/165), alegando, preliminarmente, que houve acordo em audiência entre as partes sobre a partilha de bens e que descabia qualquer discussão acerca do binômio necessidade/possibilidade, requerendo fossem desconsideradas tais alegações, e que fosse desentranhado as folhas 08 a 115 e 141 a 151 dos autos. No mérito, alega que a obrigação alimentar jamais foi cumprida pelo embargante. Assevera ser possível a execução de alimentos provisórios, e que no próprio acórdão foi determinado que a minoração dos alimentos não podia retroagir até a citação, valendo o valor dos alimentos provisórios até decisão final. Como a sentença foi suspensa devido a interposição de apelação por parte do embargante, a decisão final ocorreu quando da publicação do acórdão e, logo, o valor dos alimentos provisórios são contabilizados para efeito de execução desde a citação que os deferiu até a publicação da decisão colegiada. Alega que não existe excesso de execução. Requer sejam desacolhidos os embargos, dando-se prosseguimento à execução. Postula também, sejam mantidas as penhoras já efetivadas na demanda executiva. Junta documentos (fls. 165/187). À fl. 187v, o Ministério Público pediu prévia ouvida do embargante. O embargante peticionou às fls. 189/192, reiterando as alegações e pedidos constantes na inicial. Às fls. 211/212, a embargada peticionou, reafirmando os argumentos e pedidos contidos na impugnação. Postulou, também, o desentranhamento da petição das fls. 194/199 e documentos das fls. 199/210. O Ministério Público manifestou-se pela parcial procedência da demanda (fls. 213/216). Opinou pelo desentranhamento dos documentos das fls. 194/210, por não guardarem nenhuma relação com o feito, e 18/80, por não se prestar a demanda para aferição da possibilidade ou não alimentante pagar a pensão fixada. Entendeu que não há qualquer nulidade na execução, e que os alimentos de 10 salários mínimos devem vigorar da data em que foram fixados até a sentença. Expôs que a matéria de excesso de penhora não deve ser discutida em embargos do devedor, devendo ser examinado, após o lançamento do cálculo, de acordo com os ditames da sentença, acrescido das parcelas vincendas. Referiu que era descabida a condenação em litigância de má-fé. Sobreveio sentença (fls. 217/220), acolhendo parcialmente os embargos, determinando o prosseguimento da execução em cujos autos deveria ser refeito o cálculo. Afastou as argüições de nulidade da execução, necessidade/possibilidade, excesso de penhora, e honorários fixados na ação de alimentos, trazidas pelo embargante. Determinou que a execução deveria ser procedida sobre a pensão de 2,5 salários mínimos a partir da data que fixou os alimentos provisórios, dia 29/12/2000, e não a partir da citação. Condenou a embargada ao pagamento custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da causa. O embargante opôs embargos declaratórios (fls. 222/223), alegando que o excesso de penhora que argüiu não foi apreciado na sentença. Requer o acolhimento dos embargos de declaração para ver suprimida a omissão e ser desconstituída a penhora sobre as 5.406 sacas de arroz. Na decisão da fl. 223v, o magistrado desacolheu o recurso, justificando que o excesso de penhora não configura excesso de execução, sendo matéria estranha ao elenco do art. 741 do CPC. A embargada opôs embargos de declaração às fls. 225, alegando que houve contradição entre a fundamentação e o dispositivo da sentença. Afirma que o magistrado foi omisso ao não se manifestar acerca dos pedidos de desentranhamento de documentos. Assevera que a sentença também foi contraditória ao acolher parcialmente os embargos à execução e condená-la na integralidade dos ônus sucumbenciais. Requer o acolhimento do recurso para ver esclarecidas a omissão e as contradições suscitadas. Na sentença (fl. 228), o magistrado desacolheu os embargos declaratórios opostos pela embargada na execução, referindo que não há contradição alguma, e que as peças juntadas pelo embargante deviam ser mantidas nos autos, uma vez que este entendia pertinentes à sua defesa. Determinou que, devido a diminuta sucumbência do embargante na execução, a embargada deveria arcar com o custeio processual. Irresignada, apela a embargada (fls. 230/243), alegando que interpretou o acórdão como sendo os alimentos devidos de 10 salários mínimos mensais a partir da data da decisão liminar, de 29/12/2000, até a data da prolação do acórdão, de 09/10/2002, quando, a partir de então, restariam fixados em 2,5 salários mínimos. Afirma que efetuou o cálculo na execução baseada nesta interpretação e que o julgador a quo não pode desconsiderar a coisa julgada e prolatar sentença minorando os alimentos e determinando a retroação da redução ao tempo da fixação dos alimentos provisionais. Refere que o acórdão determinou que os alimentos fixados provisoriamente devem vigorar até a data da decisão que os reduziu. Assevera que deveriam ter sido desentranhados os documentos das fls. 08 a 115, 141 a 151 e 194 a 210. Insurge-se contra a condenação na integralidade das custas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor corrigido da causa. Requer o provimento do recurso, para que seja modificada a sentença, definindo que os alimentos devidos a si sejam calculados no valor de 10 salários mínimos no período de 29/12/2000 até 1º/04/2002, e, após, no valor de 2,5 salários mínimos mensais, condenando o apelado na integralidade da sucumbência. Postula, também, sejam retirados dos autos os documentos das fls 08 a 115, 141 a 151 e 194 a 210. A apelação foi recebida no efeito devolutivo e suspensivo (fl. 283). Às fls. 285/286, a apelante peticionou requerendo que o recurso seja recebido somente do efeito devolutivo e dado prosseguimento à execução, encaminhando-se os autos ao Contador. Intimado, o embargante apresentou contra-razões (fls. 290/298), requerendo o desprovimento do recurso. O Ministério Público requereu o prosseguimento do feito, com a remessa dos autos ao 2º grau (fls. 299/300). O magistrado deferiu o pedido da apelante, atribuindo unicamente o efeito devolutivo ao recurso (fl. 300v). Às fls. 302/303, a apelante peticionou, requerendo lhe fosse fornecida carta de sentença para dar início à execução provisória no valor de 2,5 salários mínimos mensais. No despacho da fl. 303v, o julgador a quo deferiu o pedido das fls. 302/303 para que fosse expedida a carta de sentença. Subiram os autos (fl. 305). A apelante peticionou (fls. 306/307), requerendo prioridade no julgamento. A Procuradora de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, para que o cálculo da obrigação alimentar fosse realizado no valor de 10 salários mínimos desde a data em que foram fixados os alimentos provisórios até a data da sentença que os reduziu, ou seja, do dia 29/12/2000 até 1º/04/2002, a partir de quando a verba alimentar deve ser calculada pelo valor de 2,5 salários mínimos. Manifestou-se pela inversão do ônus sucumbencial, condenando o apelado na totalidade das custas processuais e honorários advocatícios de 15% sobre o valor da causa, e que os documentos que a apelante quis o desentranhamento sejam mantidos nos autos (fls. 309/315). É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Modo claro restou estabelecido no acórdão, que reapreciou a demanda cautelar (fl. 123), que os alimentos provisórios eram devidos desde a data em que foram fixados. De tal determinação não pode o decisor se afastar. A dúvida que suscitou o juiz na sentença não prospera, eis que expressamente foi referido: Se a sentença acabou por reduzir os alimentos concedidos provisoriamente, não dispõe ela de efeito retroativo. Aliás até restou amplamente justificada a decisão no sentido de que, emprestar efeito retroativo aos alimentos fixados na sentença, seria estimular a inadimplência. Seria punir o alimentante que cumpre com o determinado judicialmente e premiar o devedor relapso que, mesmo devendo alimentos provisórios, não os paga para só o fazer depois da sentença, contando com a possibilidade de serem os ver reduzidos. Assim, inquestionavelmente os alimentos provisórios são devidos desde a sua fixação. Esse valor vigora até a data da sentença que fixa os alimentos definitivos. O fato de a sentença dispor do efeito só devolutivo, conforme art. 13 da Lei 5478/68 e inc. II do art. 520 do CPC, significa que o recurso não impede a cobrança dos alimentos. Não quer dizer que os alimentos provisórios são devidos além da data da sentença. Repita-se. A partir da definição dos alimentos pelo juízo de primeiro grau, é esse o valor que passa a valer, e, com referência às prestações vencidas, sem dispor a sentença de efeito retroativo para alcançar os alimentos pretéritos como definidos em sede provisória e já eram devidos. Como o fim dos alimentos provisórios é a data da sentença de primeiro grau e não a data do julgamento do recurso no segundo grau, como quer a recorrente, o apelo vai só parcialmente provido. O pedido de desentranhamento de documentos, não tem justificativa. Descabe retirar provas que tem o executado pro relevantes. Bem equaciona o parecer ministerial a forma de elaboração do cálculo: ?... Merece, portanto, provimento a pretensão recursal neste tópico, devendo o cálculo da obrigação alimentar ter por balizamento o valor de 10 (dez) salários mínimos, desde a data em que foram fixados os alimentos provisórios até a data da sentença que minorou o pensionamento para dois salários mínimos e meio. Assim, a conta a ser elaborada pelo contador judicial deve ter por base o valor de 10 (dez) salários mínimos, no período de 29/12/2000 até 1º/04/2002, a partir de quando os alimentos devem ser calculados pelo valor de dois salários mínimos e meio...? Em face do resultado ora preconizado, é de inverter os ônus sucumbenciais, devendo o apelado atender a integralidade do encargo, eis acanhada a perda sofrida pela exeqüente. Nesses termos, o parcial provimento do recurso. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. DESª. MARIA BERENICE DIAS - PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL Nº 70007718737, DE PORTO ALEGRE: ?PROVERAM PARCIALMENTE. UNÂNIME.? Julgador(a) de 1º Grau: PAULO SERGIO SCARPARO

AC 70007449911

ALIMENTOS. COBRANÇA. Não há qualquer óbice para que a cobrança dos alimentos seja feita por meio de procedimento ordinário, pois possível é o credor abrir mão do rito executório. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. Os alimentos fixados provisoriamente são devidos desde a data de sua fixação. Somente os alimentos definitivos é que tem como termo inicial o ato citatório. Apelo provido, por maioria. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007449911 COMARCA DE PORTO ALEGRE C.R.M.D.; J.R.M.D., menores representados por sua mãe,L.T.R. APELANTES A JUSTICA APELADO H.G.D.J. INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, prover o recurso. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2004. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente, Voto vencedor. DES. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Voto vencido. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de ação de cobrança de alimentos ajuizada por C.R.M.D. e J.R.M.D., menores representados por sua mãe, L.T.R., em desfavor de H.G.D.J., alegando que o réu é devedor de parcelas da pensão alimentícia. Contam que não foi paga a parcela vencida em 05/08/2000, no valor de R$ 315,32, nem os 11 dias do mês de julho de 2000 mais 04 dias do mês de agosto do mesmo ano, totalizando 15 dias de verba alimentícia, uma vez que o demandado afastou-se da residência do casal no dia 20/07/2000. Asseveram que dita verba é devida, pois foi fixada liminarmente quando deferida a separação de corpos do casal. Afirmam que também não foi paga a pensão alimentícia referente ao mês de dezembro de 2000, tendo sido alcançado somente a parcela do 13º salário. Requerem seja julgada procedente a ação, condenando o réu ao pagamento dos créditos alimentares mencionados, corrigidos até a data do pagamento, e a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Juntam procuração e documentos (fls. 05/11). Sobreveio sentença (fl. 12), indeferindo a inicial com base no art. 295, § único, inc. III do CPC, julgando extinta a demanda. Nas suas razões, a magistrada justificou que o comparecimento espontâneo do alimentante supriu a citação na ação de alimentos no dia 02/08/2000, e que, desse modo, a pensão só é devida a partir do mês de agosto do mesmo ano, com vencimento somente no dia 05/09, sendo indevidos os alimentos anteriores à vigência do título executivo. Determinou, ainda, que, em se tratando de pensão alimentícia, é descabida ação de cobrança para a constituição de título executivo, pois a obrigação alimentar deve ser constituída por sentença proferida na respectiva ação de alimentos. Irresignados, apelam os autores (fls. 13/17), alegando que a demanda versa sobre a cobrança dos alimentos provisórios deferidos liminarmente em seu favor na data de 18/07/2000, nos autos da ação de separação movida contra o réu. Os alimentos provisórios compreendem o período de 18/07/2000 à 02/08/2000, uma vez que nesta data ocorreu acordo de alimentos em audiência. Afirmam que cobram também a parcela referente a esta data até o término do mês de agosto, uma vez que ela foi excluída dos autos da execução de alimentos, pois a magistrada entendeu que a mesma não podia integrar a demanda pela falta de citação do devedor. Asseveram que está sendo cobrado o mês de dezembro de 2000 por não constar o valor no contra-cheque do réu, não podendo ser executada a parcela sem o conhecimento do valor dos seus ganhos naquele mês. Aduzem ser possível a cobrança de alimentos via procedimento ordinário, colacionando jurisprudência nesse sentido. Requerem o provimento do apelo para que seja reformada a sentença, julgando procedente o rito optado. Na decisão da fl. 38, a magistrada manteve a decisão, e determinou fossem os autos encaminhados ao Ministério Público. Às fls. 39/44, o Ministério Público opinou pelo desprovimento do apelo. Subiram os autos (fl. 45). A Procuradora de Justiça manifestou-se pelo desprovimento da apelação (fls. 48/54). É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Nada justifica obstaculizar a cobrança de alimentos por não ter utilizado o credor a via executória. Havendo crédito ? e há ? desimporta a via procedimental escolhida para a sua cobrança. Inexistindo óbice legal, nada impede o uso da via ordinária. Ao depois, os alimentos provisórios, fixados initio litis, são devidos desde a data da sua fixação. Claros os termos do art. 4º da Lei 4978/68, que determina que o juiz os fixe ao despachar a inicial. A partir dessa data são devidos. Tanto isso é verdade que, quando tem o devedor vínculo empregatício, na mesma oportunidade determina o juiz o desconto dos alimentos, que passam a ser pagos independente da citação do devedor. Descabido entender que os alimentos são devidos só a partir da citação, ou como, in casu, do comparecimento do devedor que supriu a necessidade da citação. Estar-se-ia, inclusive, estimulando o devedor a diblar sua citação. Os alimentos que retroagem ao ato citatório,conforme determina o § 2º do art. 13 da referida, lei são os alimentos definitivos. Assim, havendo créditos inadimplidos, impositivo o prosseguimento da ação podendo, inclusive a magistrada oportunizar aos credores que emendem a inicial para afeiçoar ao rito executório eis ainda não citado o devedor. Nesses termos o provimento do apelo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Rogo vênia à eminente Relatora, mas tenho que somente a citação põe em mora o devedor, não sendo possível cobrar parcelas anteriores à citação DESª. MARIA BERENICE DIAS - PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL Nº 70007449911, DE PORTO ALEGRE: ?POR MAIORIA, PROVERAM.? Julgador(a) de 1º Grau: DRA JUCELANA LURDES PEREIRA DOS SANTOS

AC 70006663942

ALIMENTOS PROVISÓRIOS, PROVISIONAIS E DEFINITIVOS. TERMO A QUO. Os alimentos provisórios ou provisionais são devidos desde a data de sua fixação, norma que não se incompatibiliza com o disposto no § 2º do art. 13 da Lei de Alimentos que estabelece o termo inicial dos alimentos definitivos. Apelo provido, por maioria. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70006663942 COMARCA DE PORTO ALEGRE I.S.W. APELANTE S.J.W. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores e Juíza convoca integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, prover o apelo, vencido o Em. Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Custas na forma da lei. Participou do julgamento, além dos signatários, a eminente Senhora Dr.ª Walda Maria Melo Pierro. Porto Alegre, 05 de novembro de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente, Voto vencedor. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, Voto vencido. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de embargos à execução de alimentos opostos por S. J. W. em face da execução ajuizada por I. S. W. Assevera o embargante que não assiste razão à embargada ao pleitear o pagamento da pensão alimentícia no valor acima daquele já efetivamente pago. Informa que há excesso de execução, em decorrência de um equívoco no cálculo do valor dos alimentos devidos, fundamentando sua pretensão nos artigos 741, inciso V, e 743, inciso I, ambos do Código de Processo Civil e no artigo 1.009 do antigo Código Civil. Noticia que o contador do foro considerou como proventos a linha ?proventos totais? da ficha financeira apresentada pela COPENE PETROQUÍMICA DO NORDESTE S/A, local de trabalho do embargante, restando ausente o valor da dedução do PPR (PROGRAMA PARTICIPAÇÃO RESULTA) no semestre anterior, assim como o adiantamento do 13º salário e outros valores frutos de estorno. Outrossim, assevera o embargante que a empresa descontou equivocadamente a título de pensão alimentícia o valor de R$ 1.108,08 de seu salário referente ao mês junho de 1996 e passou a ser devedor apenas no mês seguinte. Requer sejam julgados procedentes os embargos, com a comprovação do débito, no valor corrigido de R$ 17.825,92, entre os meses de janeiro de 1996 a dezembro de 2000, bem como a compensação do valor referente ao pagamento da pensão alimentícia no mês de junho de 1996. Ofertou a embargada impugnação, opondo-se às alegações do embargante, bem como pugnando pela extinção do processo por ferir o instituto da coisa julgada (fls. 27/34). A fim de se verificar o montante devido pelo embargante, os autos foram remetidos ao Contador Judicial, sendo o valor auferido objeto de impugnação pela embargada (fls. 37/39). Após novo cálculo (fls. 105/108), as partes concordaram com o valor apresentado. Opinou o Ministério Público sejam julgados procedentes os embargos (fls. 115/116). Sentenciando, julgou a magistrada procedentes os embargos do devedor, bem como condenou a embargada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em R$ 600,00 (fls. 118/119). Irresignada, apela I. S. W., alegando que a pensão alimentícia referente ao mês de junho de 1996 não pode ser objeto de abatimento do cômputo da dívida. Para tanto, sustenta o caráter de urgência da decisão judicial que determinou o pagamento dos alimentos, devendo ser cumprida mesmo antes da citação do alimentante. Assevera não conhecer os valores referentes ao adiantamento do PPR. Aduz, ainda, que, em virtude de não pleitear quantia superior à do título, não se configura excesso de execução, pois apenas não concordou com o valor apurado. Requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão a quo, para impedir a diminuição do valor correspondente ao mês de junho de 1996, bem como a exoneração da condenação aos ônus sucumbenciais (fls. 121/127). S. J. W. ofereceu contra-razões (fl. 133). Nas suas contra-razões (fls. 134/135), o apelado postula o desprovimento recursal, alegando total conhecimento da apelada quanto aos adiantamentos do PPR efetuados pela empresa em que trabalha. Sustenta que a embargada pleiteava quantia superior à do título. Assevera, ainda, que, por ter a citação ocorrido em julho de 1996, a pensão somente passa a ser devida no referido mês. Subiram os autos a esta Corte, opinando a Procuradora de Justiça seja conhecido o recurso, bem como parcialmente provido no que tange ao abatimento da pensão devida em junho de 1996, restando inalterados os demais termos da decisão atacada (fls. 140/145). É o relatório. VOTOS DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Volta mais uma vez a tormentosa questão sobre o termo inicial do encargo alimentar. Ainda que venha se inclinando a jurisprudência em emprestar ao § 2º do art. 13 da Lei nº 5.478/68 abrangência total, como se referindo a todas as espécies de encargos de alimentos, o tema precisa ser dimensionado atentando a distinções que se impõem. De forma clara, o art. 4º da Lei de Alimentos determina ao juiz que, ao despachar a inicial, fixe desde logo os alimentos provisórios. Igualmente em sede de alimentos provisionais o parágrafo único do art. 854 do CPC traz igual determinação ao juiz, de que arbitre desde logo uma mensalidade para a mantença do alimentando. Em qualquer das hipóteses, estabelecidos os alimentos pelo juiz, são eles devidos a partir de sua fixação. Sobre o tema, a lição de Yussef Said Cahali: Quanto ao termo inicial dos alimentos provisórios ou provisionais, tem-se pretendido que, ?tratando-se de provisionais, por fixados no limiar da ação de alimentos, vigem, desde logo, sem retroação?; ?evidentemente, não podem os alimentandos depender de eventual localização de quem deva cumprir deveres decorrentes da lei, para assumirem a certeza de fazer crédito ao valor fixado de antemão; assim, são devidos desde o primeiro arbitramento (Dos Alimentos, 3ª edição, São Paulo, RT, 1999, p. 901). Tal assertiva torna-se evidente quando percebe o alimentante rendimentos pagos por terceiros. De imediato determina o magistrado o desconto da verba alimentícia junto ao empregador, entidade previdenciária ou outra fonte por meio da qual percebe o alimentante rendimentos. Às claras que tal encargo é pago tão logo recebe o órgão pagador a ordem judicial, sem qualquer condicionamento à citação do alimentante. Em ambas as modalidades de obrigações, que a doutrina insiste em distinguir, mas que os juízes tratam de maneira indistinta, a antecipação da obrigação alimentar a torna exigível desde a data de sua fixação, face às expressas determinações legais. Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial: AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. ALIMENTOS PROVISÓRIOS. MOMENTO A PARTIR DO QUAL SÃO DEVIDOS. Em se tratando de alimentos provisórios postulados quando do oferecimento de contestação à ação de separação manejada pelo ex-marido, a verba é devida a partir da data da decisão que a fixa. Agravo de instrumento desprovido (AGI nº 70000650218, 7ª CC do TJRGS, Rel. Des. Jorge Luis Dall?Agnol, julg. em 23/03/2000). ALIMENTOS PROVISÓRIOS. VIGÊNCIA. Tratando-se de alimentos provisionais, que podem ser modificados no curso da demanda, são eles devidos a partir da fixação judicial. No entanto, estabelecidos os alimentos na sentença, serão devidos desde a citação, deduzidos os valores pagos. Inteligência do art. 13, § 2º, do CPC. Descabe, dentro do processo de separação judicial, intimar o alimentante para pagar os alimentos devidos, pois a execução deve observar as regras próprias. Recurso provido (AGI nº 598368447, 7ª CC do TJRGS, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julg. em 10/03/1999). A possibilidade de redefinição dos alimentos provisórios, fixados na inicial, existe a qualquer tempo, já que podem ser revistos mediante procedimento processado em apartado, conforme explicita o § 1º do art. 13 da Lei nº 5.478/68. Os alimentos de caráter provisório ou provisional, fixados initio litis, não se confundem com os alimentos estabelecidos na sentença. Esses, sim, alimentos definitivos, que, por força do posto no § 2º do art. 13 da mesma Lei, são devidos a partir da data da citação. Neste sentido: ALIMENTOS. PENSÃO PROVISÓRIA. VIGÊNCIA. Os alimentos provisórios vigem a partir da data do decisório judicial que os fixa, da data da citação, vigem os alimentos definitivos e os decorrentes de revisão. Aplicação dos arts. 4º e 13, § 2º, da Lei alimentar (AGI nº 593089584, 7ª CC do TJRGS, Rel. Des. Waldemar Luiz de Freitas Filho, julg. em 22/09/1993). Esses dispositivos nada têm de antagônicos ou contraditórios. Ao contrário, são harmônicos e se complementam. Assim, os alimentos fixados initio litis são devidos desde a data da fixação. Quando estabelecidos de forma definitiva na sentença, opera-se a retroação de seus efeitos, passando o valor estipulado nessa oportunidade a vigorar a partir da data da citação. Havendo a fixação dos alimentos definitivos em valor superior ao estipulado inicialmente, o valor originalmente fixado é devido desde a data da fixação até a data da citação. Já, havendo a fixação dos alimentos definitivos em valor inferior ao estabelecido na inicial, pelo princípio da irrepetibilidade dos alimentos, somente a partir do trânsito em julgado da sentença é que passam a vigorar os alimentos definitivos. Isso é o que se depreende do disposto no § 3º do mesmo artigo 13. Assim, não há como persistir a compensação chancelada na sentença, com referência aos alimentos pagos antes da data da citação. Aliás, nesse sentido é o parecer do Ministério Público. Também assiste razão à apelante no que diz com os ônus sucumbenciais que lhe foram impostos. A ação visou à cobrança de diferenças de pensionamento. Independente dos abatimentos levados a efeito, foi apurado saldo devedor, ou seja, tinha razão a exeqüente ao buscar a complementação da verba alimentar que não estava sendo descontada de forma adequada. O simples fato de se ter reconhecido que sobre determinado desconto não incidia o crédito alimentar não autoriza reconhecer ter havido sucumbência da credora. Como os descontos eram procedidos pelo órgão empregador do alimentante, nem a este se pode reconhecer a existência de sucumbência, não podendo ser onerado com o pagamento de verba honorária. Nesses termos, impõe-se o provimento do apelo, afastando-se a compensação com referência à pensão do mês de julho de 1996 e dispensando-se a apelante do pagamento da verba honorária. Des. Luiz Felipe Brasil Santos (REVISOR) - Peço vênia à eminente Relatora para divergir por entender que os alimentos, sejam provisórios, sejam provisionais, sejam definitivos, têm sua vigência a partir da citação, conforme dispõe o § 2º do art. 13 da Lei nº 5.478, que não distingue entre essas categorias de alimentos ao definir a citação como termo inicial da contagem dos alimentos. Ademais, não vejo como constituir o débito sem que o devedor tenha ciência da existência da decisão e sem que possa eventualmente se insurgir contra ela. Imagino a situação de um devedor que, dois anos ou mais após a fixação dos alimentos, venha a tomar ciência de que um valor determinado foi estipulado e que, a esta altura, ele já deve mais de 24 meses de alimentos retroativos, sem ter tido a oportunidade de se insurgir, tempestivamente, contra esse valor por meio de agravo, porque qualquer recurso, a esta altura, que ele possa mover sabidamente não terá efeito retroativo, de forma que seria uma situação realmente kafkiana em que se poria o devedor. Por esta razão, estou negando provimento ao apelo. DR.ª WALDA MARIA MELO PIERRO - De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) APELAÇÃO CÍVEL Nº 7000666942, DE PORTO ALEGRE: ?POR MAIORIA, PROVERAM O APELO, VENCIDO O EM. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS? Julgador(a) de 1º Grau: CATARINA RITA KRIEGER MARTINS

AC 70005864822

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. TERMO A QUO DOS ALIMENTOS. Conclusão nº 18 do Centro de Estudos do TJRS. Declarada a paternidade, os alimentos retroagem à data da citação, nos termos do art. 13, § 2º, da Lei de Alimentos, e não do trânsito em julgado da sentença. Apelo desprovido.   Apelação Cível   Sétima Câmara Cível   Nº 70005864822   Bento Gonçalves   V.B. apelante F.B., representado por sua mãe, L.M.R.B.     apelado   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 21 de maio de 2003.   Desª Maria Berenice Dias, Relatora-Presidente.   RELATÓRIO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-Presidente) ? F.B., representado por sua mãe, L.M.R.B., propôs ação de investigação de paternidade cumulada com ação de alimentos contra V.B., alegando ter sido fruto de relacionamento sexual mantido por sua genitora com o requerido, o qual desapareceu desde que tomou ciência da gravidez, jamais tendo lhe prestado qualquer auxílio. Requer a procedência da ação, para que se declare a paternidade e se fixem alimentos na base de 3 salários mínimos mensais, devidos desde a data da citação. Pugna, ainda, pela concessão da assistência judiciária gratuita. Foi deferida a gratuidade judiciária ao autor (fl. 10). O requerido ofereceu contestação (fls. 13/15) alegando que teve um relacionamento casual com a genitora do investigante, a qual mantinha outros envolvimentos concomitantes, inexistindo prova da alegada paternidade. Refere ser pai de família, sustentando esposa e filho menor, razão por que jamais poderia arcar com a pensão alimentícia postulada. Requer a improcedência da ação e a concessão da assistência judiciária gratuita. O autor replicou (fls. 20/22). Foi deferida a gratuidade judiciária ao réu (fl. 40). Realizou-se exame pericial pelo método DNA, que apontou uma probabilidade positiva de paternidade de 99,984% (fls. 66/69). Em audiência (fls. 95/97 e 120/121), foi colhida a prova oral e o investigado reconheceu a paternidade, persistindo a controvérsia apenas quanto à pretensão alimentícia. Foram fixados alimentos provisórios no montante de 50% do salário mínimo nacional, mediante desconto em folha de pagamento (fl. 142 e v.). Encerrada a instrução, as partes ofereceram memoriais (fls. 147/149 e 150/152). O Ministério Público opinou pela parcial procedência da ação, para, em face do reconhecimento da paternidade, fixar os alimentos no valor de um salário mínimo (fls. 157/159). Sobreveio sentença (fls. 161/163), que julgou parcialmente procedente a ação, para declarar a paternidade e condenar o réu ao pagamento de alimentos fixados em 50% do salário mínimo nacional, incidindo, inclusive, sobre 13º, devidos desde a citação, mediante depósito em conta corrente. Custas judiciais em 30% pelo autor e 70% pelo réu, bem como honorários fixados em R$ 650,00 ao procurador da autora e R$ 350,00 ao procurador do réu. Irresignado, o requerido apela (fls. 166/169) apenas quanto ao termo inicial dos alimentos, que pretende ver fixado na data da sentença, a teor do art. 5º da Lei nº 883/49. Contra-arrazoado o recurso (fls. 175/178), que foi recebido apenas no efeito devolutivo (fl. 179), o Ministério Público opinou pelo seu desprovimento (fls. 180/181). Subindo os autos a esta Corte, a Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 183/187). É o relatório. VOTO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? Improcede a inconformidade. Sobre o termo a quo dos alimentos fixados em ação de investigação de paternidade, pacífico o entendimento de que retroagem à data da citação, nos termos do art. 13, § 2°, da Lei de Alimentos. Ora, a paternidade não foi constituída pela sentença, cuja natureza jurídica é essencialmente declaratória, uma vez que ela tão-só declarou relação jurídica que já existia no mundo fático, mas que apenas não tinha sido reconhecida voluntariamente. Sob o ponto de vista moral, a verba alimentar é devida desde o nascimento, porém, sob o aspecto jurídico, se instituiu o termo inicial na citação, momento em que o investigado toma ciência da ação proposta contra ele, tendo a possibilidade de reconhecer o pedido, sem lhe acarretar ônus. O Centro de Estudos deste Tribunal inclusive já assentou, em sua conclusão de nº 18, que alimentos fixados em sede de ação investigatória de paternidade são devidos desde a data da citação, espancando qualquer possibilidade de discussão. Dessa forma, é de manter-se a sentença, para que o pensionamento seja devido a contar da citação, e não do trânsito em julgado da sentença. Nesse sentido: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. (...) ALIMENTOS. Nos termos do art. 13, § 2º, da Lei de Alimentos, a verba fixada na sentença deve retroagir à data da citação. Apelo desprovido e, de ofício, fixado o termo a quo dos alimentos à data da citação. (Apelação Cível nº 70003607546, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relatora a Desª Maria Berenice Dias, julgado em 27/02/02). INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. ALIMENTOS. VALOR E TERMO A QUO. (...) A obrigação alimentária vige desde a citação ex vi do art. 13, § 2º, da Lei nº 5.478/68. Os filhos, reconhecidos ou não, devem ser tratados em igualdade de condições. Inteligência do art. 226, § 6º, da CF. Recurso desprovido. (Apelação Cível nº 598058493, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relator o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 23/9/98). INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA ORAL E DOCUMENTAL. PERÍCIA. RECUSA DO INVESTIGADO. ALIMENTOS. TERMO A QUO. (...) Alimentos fixados dentro da razoabilidade são devidos desde a citação (Lei 5.478/68, art. 13, § 2º). Apelo improvido. (Apelação Cível nº 598008480, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relator o Des. José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 09/9/98). Nesses termos, impõe-se o desprovimento do apelo. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS ? De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70005864822, de BENTO GONÇALVES:  ?DESPROVERAM. UNÂNIME.?     Julgador(a) de 1º Grau: Carla Patrícia Boschetti Marcon.

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