AC 70017407859

UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. SUB-ROGAÇÃO. Partilham-se os bens adquiridos na constância do relacionamento, salvo se comprovada hipótese excludente de comunicabilidade. A configuração da sub-rogação legal exige prova cabal de sua ocorrência, competindo o ônus da prova àquele que a alega, pois se presume a comunicabilidade do patrimônio adquirido onerosamente na constância da relação. Inteligência dos artigos 1.725, 1.659 e 1.661 do Código Civil. Negado provimento ao apelo. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70017407859 COMARCA DE JAGUARI J.B.R.S. .. APELANTE M.T.S. .. APELADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 06 de dezembro de 2006. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por J. B. R. S. contra a sentença que, nos autos da ação declaratória de união estável cumulada com alimentos e partilha de bens movida por M. T. S., julgou procedente os pedidos para declarar a união estável havida entre as partes no período compreendido entre o final de 1989 e março de 2004 e determinar a partilha dos dois terrenos de 800m², cada um, na razão de 50% para cada um, sendo que, relativamente ao terreno vendido pelo requerido, deverá a autora providenciar a medida judicial cabível para reaver sua meação. O varão foi condenado ao pagamento dos ônus sucumbenciais, restando suspensa a exigibilidade de tais encargos por litigar sob o pálio da assistência judiciária gratuita (fls. 79-82). O apelante sustenta que o terreno vendido após a separação de fato foi adquirido pelo casal em sub-rogação de bens particulares do varão, estando plenamente demonstrada a compra e a alienação dos bens cujo produto possibilitou a aquisição do imóvel em comento. Assim, entende que este patrimônio deve ser afastado da partilha. Requer o provimento do apelo (fls. 85-7). A apelada ofereceu contra-razões (fls. 89-91). O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo, ratificando o parecer das fls. 73-8 (fls. 92-3). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça lançado parecer pelo conhecimento e desprovimento da inconformidade (fls. 96-100). Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do CPC. É o relatório. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) O apelante pretende excluir da partilha a fração de 800m² de terras de campo, sem benfeitorias, por ele alienada após a separação de fato dos litigantes, sob o argumento de que a aquisição desse imóvel deu-se em sub-rogação de bens particulares. Não merece ser acolhida a irresignação. A virago, na inicial, indicou a existência de dois terrenos, sendo que um deles foi alienado após a separação fática, conforme declarações prestadas pelo próprio varão em depoimento pessoal nos seguintes termos (fl. 58): Vendeu um dos últimos terrenos em fevereiro de 2005. Não dividiu o valor com a convivente. [...] O terreno esse que o depoente vendeu por último não tinha nada em cima. Vendeu por R$ 2.500,00. Ficou um terreno que tem a casa, que é onde o depoente reside. A propriedade dos dois terrenos e a alienação posterior de um deles restou comprovada pelos documentos das fls. 38 e 63-5. Uma vez reconhecida a união estável havida entre as partes, relativamente ao patrimônio adquirido na constância do relacionamento, aplica-se o regime da comunhão parcial de bens, segundo o qual ?comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento?, salvo as exceções previstas em lei (art. 1.725 e 1.658 do Código Civil). Dessa forma, a declaração acerca de eventual sub-rogação na aquisição de bem comum exige seguros elementos de prova a demonstrar a utilização de um determinado bem na compra ou melhoria de outro, pois se presume a comunicabilidade do patrimônio adquirido na vigência da união estável, independentemente da contribuição efetiva do outro convivente. Além disso, sustentando o consorte tal fato, a ele incumbe a prova dos fatos constitutivos de seu direito. Os documentos acostados aos autos denotam que todos os negócios efetuados pelo varão deram-se na vigência da união estável (fls. 61-5), cujo tempo de duração - compreendido entre final de 1989 e março de 2004 ? constitui ponto incontroverso entre os litigantes. Por corolário, não há como afastar da partilha o patrimônio alienado pelo varão após a separação de fato e sem repassar à consorte a meação que lhe pertencia. Nesse passo, somente a título de elucidação, insta consignar que esta Relatoria sustenta que a venda efetuada pelo consorte sem a aquiescência do outro é ineficaz perante o meeiro prejudicado. Por tais fundamentos, é de ser negado provimento ao apelo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) Acompanho a em. relatora. Quero, no entanto, deixar registrada minha divergência pontual quanto à observação constante ao final do voto, no sentido de que ?a venda efetuada pelo consorte sem a aquiescência do outro é ineficaz perante o meeiro prejudicado?. Não entendo assim. Ocorre que, sendo a união estável um fato (ao contrário do casamento, que é um negócio jurídico de Direito de Família, de natureza especial), não há como projetar seus efeitos contra terceiros de boa-fé, eventualmente adquirentes de um bem pertencente a um dos companheiros. Tais adquirentes não têm como ter conhecimento da existência da união estável, pois tal relação, como notório, não desfruta da publicidade que somente é conferida pelo registro público, inexistente em se tratando de relação fática. Com a máxima vênia, a tese sustentada pela em. relatora introduz o fator de enorme insegurança jurídica, socialmente nocivo. Tal divergência teórica, no entanto, não reflete no resultado deste julgamento. Daí porque a acompanho. DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - De acordo. DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70017407859, Comarca de Jaguari: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: CRISTINA LOPES NOGUEIRA

AI 70015866601

UNIÃO ESTÁVEL. ALIMENTOS. ALIMENTANTE RESIDENTE NO EXTERIOR. O art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil define, em sede de Direito das Família, a aplicação da legislação do domicílio da pessoa. Assim, sendo a alimentada brasileira, com domicílio em Porto Alegre ? RS, Comarca em que também se encontra em tramitação a ação de reconhecimento e dissolução de união estável em face do alimentante que reside no exterior, é impositiva a aplicação da legislação brasileira na demanda alimentícia. Agravo desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70015866601 COMARCA DE PORTO ALEGRE C.J.L.M.P. .. AGRAVANTE M.O.O. .. AGRAVADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover o agravo de instrumento. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 06 de setembro de 2006. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Trata-se de agravo de instrumento interposto por Claude J.L.M.P., em face da decisão da fl. 129, que, nos autos da ação de alimentos, movida por Marisa O.O., desacolheu a preliminar de inaplicabilidade da legislação brasileira, suscitada pelo recorrente. Alega que a decisão deve ser reformada em razão da não-existência de domicílio conjugal no Brasil. Sustenta que ao contrário do alegado pela agravada, o vínculo existente entre o casal nunca foi tendente a constituir família e sim um ?namoro qualificado?. Assevera que sempre manteve domicílio na cidade de Reims, na França, sendo inaplicável o § 3° do art. 7° da LICC. Requer o provimento do recurso para que seja determinada a aplicação da legislação francesa ao caso em tela. Alternativamente, prequestiona o art. 7°, § 3º da LICC e o art. 70 do CC. O Desembargador-Plantonista indeferiu o pedido liminar (fls. 151). A agravada, em contra-razões, pugna pelo desprovimento do recurso (fls 153-160). A Procuradora de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 162-163v.). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Não merece provimento a irresignação do recorrente. Inconforma-se o agravante com a decisão que desacolheu a preliminar de inaplicabilidade da legislação brasileira, aduzindo que incide a lei francesa, em razão de sempre ter residido na França e que seu relacionamento com a agravada tratava-se de mero ?namoro qualificado?. O art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil estabelece que a lei do País onde está domiciliada a pessoa determina as regras gerais sobre o Direito de Família. Assim, em razão de a recorrida ser brasileira, tendo seu domicílio em Porto Alegre ? RS, Comarca em que também se encontra em tramitação a ação de reconhecimento e dissolução de união estável em face do agravante que reside no exterior, torna-se impositiva a aplicação da legislação brasileira a presente demanda alimentícia. Sobre o tema, leciona Yuseff Said Cahali: (...) Mostra-se mais razoável considerar-se a obrigação alimentar como ?portable?, impondo-se ao devedor o encargo de levá-la ao domicílio do credor. O prestante, quando cumpre a obrigação, não está praticando nenhuma liberalidade em favor do alimentário; simplesmente estará cumprindo uma obrigação legal; a circunstância de ser o credor a pessoa presuntivamente necessitada enquadra-se na ressalva do art. 950 do CC, no sentido de ser beneficiada com o porte da pensão alimentícia, sem que tenha de procurá-la no domicílio do devedor; a natureza da obrigação, destinada à sobrevivência do credor, autoriza carregar-se o devedor com o encargo de levar àquele a pensão devida; e o devedor, mais do que ninguém, está informado de sua disponibilidade financeira na ocasião (Dos alimentos. 4. ed. São Paulo: RT, 2002, p.139 ? Sem grifo no original). Para corroborar tal entendimento, julgados do Superior Tribunal de Justiça: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE ALIMENTOS. DEVEDOR RESIDENTE NO EXTERIOR E CREDOR NO BRASIL. DECRETO Nº 56.826/65. CONVENÇÃO SOBRE PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS NO ESTRANGEIRO. 1. Conforme jurisprudência tranqüila desta Corte, compete à Justiça Comum do Estado processar e julgar ação de alimentos pertinente ao Decreto nº 56.826/65, que promulgou a Convenção sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro, quando o devedor esteja domiciliado no exterior. 2. Conflito de competência conhecido para declarar competente a Justiça Comum do Estado. (STJ ? 2ª Seção ? CONFLITO DE COMPETENCIA 20175 / SP - Relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito - Data do Julgamento 14/10/1998). Por tais fundamentos, o desprovimento do agravo se impõe. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70015866601, Comarca de Porto Alegre: "DESPROVERAM. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: CAIRO ROBERTO RODRIGUES MADRUGA

AC 70015324247

UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. CARACTERIZAÇÃO. Inobstante a exigüidade do relacionamento ? doze meses ?, mostra-se impositivo o reconhecimento da união estável, pois, durante esse período, o casal viveu sob o mesmo teto, em manifesto embaralhamento de vidas e patrimônio, como se casados fossem. Inteligência do art. 1.723 do Código Civil. Apelo provido. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70015324247 COMARCA DE ARROIO DO TIGRE E.C.J. .. APELANTE A.M.A.C. .. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em prover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 13 de setembro de 2006. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por E. C. J. contra a sentença que julgou improcedente o pedido de declaração de união estável movido em desfavor de A. M. A. C., condenando a autora, ora recorrente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados estes em 5% sobre o valor da causa. O julgador monocrático declarou a suspensão da exigibilidade de tais encargos, em razão da virago litigar sob o pálio da gratuidade judiciária (fls. 91-7). Sustenta a apelante a existência de uma relação nos moldes de uma entidade familiar no período compreendido entre agosto de 2002 e 22 de julho de 2003. Assevera que os litigantes viveram juntos com estabilidade, compostura, coabitação e respeito recíproco, sendo este convívio público e notório. Salienta ter pedido exoneração do cargo público que ocupava para investir numa metalúrgica e montar um comércio de vestuário, juntamente com o varão. Alega que a legislação vigente não mais estabelece um tempo mínimo de relacionamento para que seja configurada uma união estável. Requer o provimento do apelo (fls. 99-109). Intimado, o apelado deixou de oferecer contra-razões (fl. 101). O Ministério Público manifesta-se pela remessa dos autos à Superior Instância (fls. 106-9). Subiram os autos a esta Corte. A Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento e desprovimento da inconformidade (fls. 112-7). Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do CPC. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Assiste razão à recorrente. A prova colacionada aos autos denota de forma inconteste a existência de uma relação pública, contínua, duradoura e com o objetivo de constituir família (art. 1.723 do Código Civil). Segundo informado pela recorrente, as partes teriam vivido em união estável por cerca de um ano, durante o período compreendido entre julho de 2002 e julho de 2003. Informa, ainda, ter largado o cargo efetivo de agente comunitária de saúde do município de Tunas-RS para investir na empresa constituída com o então companheiro, no ramo de comércio de vestuários. A prova colacionada aos autos conforta a tese da recorrente, pois o próprio apelado, em depoimento pessoal, confirma ter vivido com a apelante, apesar de indicar o tempo aproximado de 6 a 8 meses, bem como confirma a manutenção da empresa e a aquisição de patrimônio comum. Eis os termos da manifestação prestada em juízo (fl. 59v): Encerrou as atividades da fábrica de confecções há mais de um ano, mas mantém a metalúrgica. Viveu com a autora por 6 a 8 meses na mesma casa. Já possuía relacionamento com a autora antes. Tinham um bom relacionamento e pretendiam viver juntos enquanto desse. O relacionamento a partir do momento em que passaram a morar juntos era do conhecimento de todos em Tubas. Possuía e metalúrgica e a casa, que ficou com a ex-mulher. Possui um automóvel Kadett que adquiriu de José Aldonei Niderauer que se encontra no nome deste. O depoente pagou o que José Aldonei havia pago. Pagou R$ 1.500,00, entre o automóvel. Não lembra quando comprou, mas vivia com a autora. Não vendeu qualquer bem que possuía para comprar o carro. Comprou o terreno da Rua Alfredo Schreiner com o dinheiro da venda de uma moto que era do filho. Pagou R$ 3.000,00. A moto era um Titan/01. Vendeu a moto por R$ 3.600,00. Quase na metade de 2003 iniciaram as atividades na fábrica de confecções. Os cadernos referem-se às mercadorias que eram entregues às vendedoras, mas parte da mercadoria era devolvida. [...] Adquiriu duas máquinas de costura na mesma época (sem grifo no original). No mesmo sentido, citam-se as oitivas de A. D., M. H. e S. V. G., respectivamente, tendo o primeiro sido ouvido como informante (fls. 60-1): ?A autora e o réu moraram juntos por volta de um ano. Viviam como marido e mulher, fato que era do conhecimento de todos. Trabalhavam juntos numa fabriqueta de roupas. O depoente era vizinho. A autora vendia roupas, inclusive saindo com o réu para vendê-las?. ?A autora e o réu viveram juntos por cerca de um ano. Viviam como marido e mulher, sendo o fato de conhecimento de todos. A autora comentou que estava deixando a Prefeitura porque pretendia inicia um negócio junto com o réu?. ?A autora trabalhava na Linha Cardoso, dizendo que o transporte era difícil. Por esta razão, deixou o emprego para trabalhar com o seu companheiro. A autora parou de trabalhar pouco antes de completar um ano. A autora e a depoente eram concursadas. A autora e o réu viveram juntos aproximadamente um ano, fato do conhecimento de todos?. No que tange ao tempo de duração do relacionamento, é de ser acolhido o lapso temporal indicado pela virago, qual seja, de julho de 2002 até julho de 2003. Além de a prova oral corroborar a manutenção do enlace afetivo durante esse período, conforme já visto, o registro de ocorrência da fl. 24 indica como termo final a data de 22-7-2003. Por outro lado, o varão limita-se a declarar o tempo de ?6 a 8 meses? sem nada comprovar, apenas indicando como término o mês de junho de 2003. Nesse passo, relativamente à durabilidade da convivência, diversamente do sustentado pelo julgador monocrático, o fato desta ter durado apenas 12 meses não tem o condão de afastar o reconhecimento da relação, mormente quando constitui fato incontroverso que as partes já mantinham envolvimento na época em que o varão ainda era casado (fls. 2-7 e 59v). Cabe registrar que a lei não prevê um tempo mínimo de duração para a caracterização da união estável, até porque a inconstitucionalidade de eventual disposição nesse sentido seria manifesta. Uma vez conferido o status de entidade familiar à união estável pela Constituição Federal, não se pode fazer diferença entre a célula familiar formada pela união estável daquela formada pelo casamento, cuja existência e validade certamente não seriam objeto de indagação por ter durado apenas doze meses. Assim, verificado que, na constância de um ano o casal viveu sob o mesmo teto, assumindo uma vida em comum como se casados fossem, revela-se impositiva a declaração do envolvimento afetivo mantido entre E. e A. M. com a conseqüente extração de efeitos no âmbito do direito. No que tange à partilha de bens, há provas de aquisição de um terreno e do automóvel Kadett, sendo que o primeiro está hipotecado ao Banrisul e o segundo alienado ao Bradesco S.S. Nacional, consoante auto de arrolamento de bens (fl. 31). Outrossim, apesar de a virago não ter referido na exordial, foi mencionado no decorrer do feito a existência de patrimônio mobiliário comum, situação que não ficou devidamente esclarecida nos autos. Diante dessas circunstâncias, conforme bem colocado pelo Ministério Público a quo, considerando a precariedade de provas acerca do montante dos débitos e da falta de avaliação do patrimônio do casal, é inviável ou temerária a análise do pedido de partilha de bens, devendo a matéria ser objeto de deslinde em ação autônoma [...], a fim de evitar cometimento de injustiças. Por tais fundamentos, é de ser dado provimento ao apelo para o fim de reconhecer a união estável no período compreendido entre julho de 2002 e julho de 2003, relegando-se a partilha para momento posterior. O julgamento ora preconizado implica a reversão dos ônus sucumbenciais. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70015324247, Comarca de Arroio do Tigre: "PROVERAM. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: CARLOS EDUARDO LIMA PINTO

AC 70014934384

UNIÃO ESTÁVEL. REGIME LEGAL DE BENS. CONTRATO ESCRITO. LIMITAÇÃO. IRRELEVÃNCIA NO CASO, ONDE O RECORRENTE É HERDEIRO DA FALECIDA COMPANHEIRA. INCIDÊNCIA DA LEI VIGENTE AO TEMPO DA ABERTURA DA SUCESSÃO. 1. No contrato escrito os companheiros podem dispor acerca do regime de bens aplicável ao patrimônio que vier a ser adquirido na constância da união; não podendo, no entanto, dispor acerca da comunicação de bens particulares, mormente se forem imóveis, pois configuraria doação. 2. A discussão torna-se inócua, porém, se o postulante é o herdeiro da falecida companheira, que não deixou descendentes nem ascendentes, havendo incidência da lei vigente ao tempo da abertura da sucessão. Recurso desprovido. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70 014 934 384 COMARCA DE BAGÉ S.M.L.P.G. P.S.H. J.G.O. .. APELANTE P.J.R.J. .. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 27 de setembro de 2006. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Relator. RELATÓRIO DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RELATOR) Trata-se da irresignação da SUCESSÃO DE M. L. P. G. com a r. sentença que julgou procedente a ação de reconhecimento de união estável que lhe move P. para o fim de (a) declarar a existência de união estável entre o autor e a de cujus entre 1992 até 3 de dezembro de 2002, quando ocorreu o óbito dela, e (b) deferir ao varão o direito à partilha do bem imóvel. Sustenta a recorrente que o bem pretendido foi adquirido pela de cujus em 1970, ou seja, muito antes do início da vida conjugal. Diz que o ?Contrato de Vida em Comum? é desprovido de valor jurídico, pois não contou com testemunhas e foi firmado por instrumento particular. Diz que os irmãos são os legítimos sucessores da falecida, na linha colateral, pois ela não possuía ascendentes nem descendentes. Pede o provimento do recurso. Intimado, o recorrido ofereceu as suas contra-razões dizendo que restou incontroversa a união estável entretida por ele e a falecida Maria de Lourdes, lembrando que a abertura da sucessão se deu antes da vigência do atual Código Civil Brasileiro. Diz serem aplicáveis as Leis nº 8.971/94 e nº 9.278/96, que asseguram o direito sucessório aos companheiros. Refere que o companheiro não pode ser preterido pelos irmãos ou sobrinhos da companheira-falecida. Pede o provimento do recurso. Com vista dos autos, a douta Procuradoria de Justiça lançou parecer opinando pelo provimento do recurso. Considerando que esta Câmara adotou o procedimento informatizado, friso que foi observado o disposto no art. 551, § 2º, do CPC. É o relatório. VOTOS DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (RELATOR) Estou desacolhendo a pretensão recursal. Primeiramente, observo que tem razão a ilustre PROCURADORA DE JUSTIÇA MÁRCIA LEAL ZANOTTO FARINA quando pondera que ?a união estável entre Maria de Lourdes e o apelado teve início em 12 de novembro de 1992, conforme documento da folha 10, tendo perdurado até o óbito da companheira, ocorrido em 03 de dezembro de 2002 (certidão de óbito da folha 09)? pois tal fato é incontroverso, já que afirmado na exordial, não foi contestado pelos recorrentes. Em segundo lugar, lembro que, através de contrato escrito, os companheiros podem dispor acerca do regime de bens aplicável ao patrimônio que vier a ser adquirido na constância da união estável. Todavia, não podem dispor com a mesma liberdade acerca da comunicação de bens particulares, mormente se forem imóveis, pois nesse caso configuraria doação e não se pode prescindir da forma legal. Nesse sentido, também tem razão a ilustre agente ministerial quando observa que ?através do contrato escrito, os conviventes podem dispor acerca dos bens adquiridos apenas no curso da união estável. Quanto aos demais bens, necessário lançar mão do instituto da doação?, sendo pertinente a lição doutrinária invocada no referido parecer. Refere o parecer do Ministério Público que ?essa posição é defendida por GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA (in ?O Companheirismo: uma espécie de família?, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 342)?, lembrando que RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, em sua obra COMENTÁRIOS AO NOVO CÓDIGO CIVIL (Rio de Janeiro, Editora Forense, 2.003, p. 179 ) afirma que ?os bens particulares devem ser transacionados através do uso do instrumento próprio, que é o instituto da doação. A disponibilidade entre os companheiros, em matéria de regime de bens, somente abrange os bens adquiridos onerosamente durante a união, estando afastados os bens adquiridos no curso do companheirismo, a título gratuito ou por fato eventual?. No entanto, data maxima venia, tenho que incorre em equívoco o r. parecer ministerial quando pondera que é descabida a pretensão do recorrido, argumentando que ?o imóvel objeto da controvérsia foi adquirido, exclusivamente pela falecida, em 9 de junho de 1.970 (folha 24), vinte e dois anos antes do início do relacionamento com o apelado e, segundo os apelantes, através de herança? e ?neste contexto delineado, conclui-se que a liberdade que os conviventes possuem, para regulamentar a questão patrimonial na união estável havida, cinge-se aos bens adquiridos onerosamente no curso da união?. Com efeito, essa discussão tornou-se inócua na medida em que o postulante é o herdeiro da falecida companheira, que não deixou descendentes nem ascendentes, havendo a incidência da lei vigente ao tempo da abertura da sucessão consoante estabelece o art. 1.787 do Código Civil atual, que reproduz, aliás, o teor do art. 1.577 do Código Civil de 1916. No caso sub judice, a sucessão foi aberta em 3 de dezembro de 2002, mas é regida pelas Leis nº 8.971/94 e 9.278/96, pois o atual Código Civil somente entrou em vigor no dia 10 de janeiro de 2003, consoante previsão expressa do seu art. 2.044. Nesse passo, o convivente ocupa o terceiro lugar na ordem vocação hereditária, tendo o direito de recolher a totalidade do patrimônio deixado pela de cujus, não tendo qualquer relevância perquirir sobre a data em que o bem pretendido foi por ela adquirido ou a que título se deu tal aquisição. Não se cuida de partilha do bem, mas de transmissão hereditária. Não obstante a sentença faça referência ao direito do autor partilhar o bem, está claro que a pretensão deduzida na exordial foi acolhida, já que, expressamente, a sentença disse que a ação estava sendo julgada procedente. ISTO POSTO, nego provimento ao recurso. DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL (REVISOR) - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70014934384, Comarca de Bagé: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: FERNANDA DUQUIA ARAÚJO

AP 70015018336

UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO INDISPONÍVEL. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA REVELIA. Versando a causa sobre direito indisponível, não se aplicam os efeitos da revelia. Inteligência do art. 320, II, do Código de Processo Civil. Negado provimento ao apelo. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70015018336 COMARCA DE RIO GRANDE O. C. APELANTE E. H. V. A. APELADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 12 de julho de 2006. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por O. C. contra a sentença que, nos autos da ação de dissolução de união estável movida em desfavor de E. H. V. A., julgou parcialmente procedente a ação, para reconhecer a união estável mantida entre as partes e reconhecer à virago o direito à metade do valor dos bens relacionados na fundamentação, a ser apurado em sede de liquidação de sentença (fls. 308-13). Inconformado, apela o autor, asseverando que a inconformidade limita-se apenas à parte da sentença que lhe foi prejudicial. Afirma a extemporaneidade da contestação apresentada pela apelada, de forma que deve ser reconhecida a revelia da apelada e a confissão sobre a matéria de fato, a fim de que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos veiculados na exordial. Requer o provimento do apelo (fls. 315-7). Intimada, a apelada deixa de oferecer contra-razões (fl. 320). O Ministério Público opina pelo desprovimento do apelo (fls. 321-3). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça lançado parecer pelo conhecimento e desprovimento da inconformidade (fls. 326-7). Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do CPC. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Não assiste razão ao apelante. Inobstante a extemporaneidade da contestação, é consabido que, versando a causa sobre direitos indisponíveis, ainda que constatada a revelia, não se aplicam seus efeitos confessionais, concernentes na presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor na exordial. Eis o disposto no art. 320 do Código de Processo Civil: A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: [...] II ? se o litígio versar sobre direitos indisponíveis (sem grifo no original). Dessa forma, considerando que o presente litígio envolve questão relativa ao estado das pessoas ? união estável ?, mostra-se descabida a pretensão do recorrente. Nesse passo, cabe registrar que, apesar de a partilha de bens ser objeto de discussão entre as partes, esta é decorrência lógica do reconhecimento da relação, o que, inclusive, foi requerido pelo próprio varão. Nesse sentido, colaciona-se precedente desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS DA CONFISSÃO. O não comparecimento da autora à audiência aprazada não constitui confissão quanto à matéria fática, por tratar o feito de ação relativa ao estado das pessoas, versando sobre direitos indisponíveis, caso em que a lei expressamente afastou os efeitos da revelia. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO MORE UXORIO. A recorrente não obteve êxito em afastar os indícios de existência da união estável alegada na inicial. Ao contrário, a testemunha arrolada pela Sucessão confirma a relação de companheirismo existente entre a autora e o de cujus, devendo ser confirmada a sentença atacada. NEGARAM PROVIMENTO, À UNANIMIDADE. (Apelação Cível nº 70008479156, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 16/06/2004) AÇÃO CAUTELAR DE SEPARAÇÃO DE CORPOS. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PARTILHA. HOMOLOGAÇÃO DE ACORDO. NULIDADE. REVELIA. MATÉRIA QUE ENVOLVE DIREITOS INDISPONÍVEIS. NÃO OCORRÊNCIA. Merece ser anulada a sentença que reconheceu os efeitos da revelia em matéria que envolve direitos indisponíveis, além de ter homologado um acordo eivado de nulidade. PROCESSO ANULADO. SENTENÇA CASSADA. (Apelação Cível nº 70007791403, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 19/05/2004) Ao depois, consoante referido pela Procuradoria de Justiça, de todo correto o recebimento da contestação oferecida pela ré apelada em audiência (fl. 49), devendo a sentença recorrida ser mantida, até mesmo porque não impugnado o seu conteúdo decisório (fl. 327). Por tais fundamentos, é de ser negado provimento ao apelo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70015018336, Comarca de Rio Grande: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: SUZEL REGINE NEVES DE MESQUITA

EI 70011654001

UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. FIDELIDADE. Existindo robusta prova oral e documental a evidenciar a existência de uma relação pública, duradoura e contínua, vivenciada com o intuito de constituir família, é de ser reconhecida a união estável mantida entre o casal litigante. A infidelidade de parte de um dos conviventes não desconfigura a união estável, não sendo a fidelidade requisito para o seu reconhecimento. Inteligência do art. 1.723 do Código Civil. Embargos infringentes desacolhidos. EMBARGOS INFRINGENTES QUARTO GRUPO CÍVEL Nº 70011654001 COMARCA DE PORTO ALEGRE J.S. . EMBARGANTE; A.M.D.S. . EMBARGADA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes do Quarto Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, desacolher os embargos infringentes , vencido o Desembargador Antonio Carlos Stangler Pereira. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA (PRESIDENTE), JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, RUI PORTANOVA E LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS. Porto Alegre, 08 de julho de 2005. DES.ª MARIA BERENICE DIAS, Relatora. RELATÓRIO DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Trata-se de embargos infringentes opostos em face do acórdão das fls. 681-685, que, por maioria, deu parcial provimento ao recurso de apelação manejado por A. M. D. S., para julgar parcialmente procedente a ação e declarar a existência e extinção da união estável mantida entre a autora e o réu, no período compreendido entre 31/05/98 e 07/02/2002, com a conseqüente partilha dos bens adquiridos nesse período (...). Sustenta o recorrente a ausência do requisito de fidelidade a configurar a existência de união estável, porquanto a embargada, desde o início do envolvimento das partes, tinha conhecimento de que ele era casado e mantinha, da mesma forma, relacionamento paralelo com terceira pessoa. Menciona que, da sua parte, não existia o desejo de estabelecer uma relação nos moldes de uma entidade familiar, conforme manifestado pelo parecer do Ministério Público das fls. 582-583. Além disso, premeditou a autora o ajuizamento da presente ação, pois coletou e arquivou todo e qualquer documento vinculado ao embargante. Postula a desconsideração das oitivas das testemunhas da autora, por serem pessoas ligadas à embargada, devendo, nesse passo, ser apreciado devidamente os depoimentos prestados por sua irmã e pela testemunha S. (fl. 486). Refere as contradições da virago relativamente ao apart-hotel, ora firmando ser este um mero depósito de bens do embargante, ora asseverando que o casal optou por mantê-lo. Quanto às fotos colacionadas aos autos, nada mais são do que retratos de namorados convivendo com a família da embargada e com os amigos. Requer o acolhimento dos embargos (fls. 707- 712). Intimada, a embargada apresentou contra-razões (fls. 715-718). Recebido o recurso, o feito veio redistribuído a esta Relatoria (fls. 720-722). A Procuradoria de Justiça opinou pelo desacolhimento dos embargos infringentes (fls. 723-726). É o relatório, que foi submetido à douta revisão. VOTOS DES.ª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Inicialmente, é de ser conhecido o presente recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie. No mérito, a irresignação limita-se ao voto vencido de autoria do Des. Antônio Carlos Stangler Pereira, proferido nos seguintes termos (fls. 685 e v.): ?Quanto ao mérito, com a devida vênia do eminente Relator, vou discordar do seu voto. Entendo que o que aconteceu no relacionamento do casal caracteriza um namoro qualificado e não um relacionamento de modo a constituir uma união estável a merecer proteção do Estado, devido à situação peculiar registrada nos autos e também descrita na sentença. Assim, resumidamente, vou discordar de Vossas Excelências no sentido de manter a sentença, com a sucumbência ali estabelecida.? Assim, a discussão cinge-se em reconhecer ou não o ?status? de entidade familiar à relação mantida entre as partes no período estabelecido no acórdão hostilizado, compreendido entre 31-05-1998 e 7-2-2002. Nos dias atuais, por vezes, se torna difícil visualizar onde termina o namoro e inicia a união estável, tendo em vista a maior liberdade com que as pessoas se envolvem e se posicionam dentro dos relacionamentos, associada a história de vida e à personalidade de cada um. Daí resulta a unicidade de cada envolvimento, a ensejar esmiuçada análise do caso concreto, a fim de identificar na relação a presença dos requisitos previstos no art. 1.723 do Código Civil, que assim dispõe: ?É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.? Da análise dos autos, a robusta prova apresentada em juízo comprova a existência de uma relação pública, contínua, duradoura e vivenciada com o objetivo de constituir família. A existência e publicidade da relação podem ser verificadas pelas fotos acostadas aos autos (fls. 113-122, 150-151 e 295-296), pelas diversas viagens realizadas pelo casal (fls. 56-79, 401-402, 406, 407 e 410), pelos depoimentos das testemunhas (fls. 454-472), bem como pelas inúmeras declarações firmadas tanto por pessoas mais próximas dos litigantes, como por pessoas mais distantes. Observe-se que há declarações do dono do mercado e dos funcionários do posto de gasolina freqüentados pelas partes (fls. 318, 329 e 336), da empregada doméstica da vizinha (fl. 321), bem como dos próprios vizinhos (fls. 319 e 330), entre diversas outras (fls. 298, 313-314, 315, 316, 317, 318, 319-320, 321, 322, 323-324, 325, 329, 330, 335 e 336). Como autora e réu eram funcionários do Tribunal de Contas do Estado (atualmente a virago está aposentada), seus colegas de trabalho, além de terem manifestado o conhecimento do envolvimento afetivo havido, apontaram para a notoriedade da relação nas dependências dessa instituição. O. J. A., auditor do Tribunal de Contas, manifestou-se no seguinte sentido (fls. 454-457): ?J: O Senhor referiu inicialmente namoravam, coabitavam, ou enfim, era notório o relacionamento, e esse relacionamento o senhor definiria como namoro ou casamento? T: é que hoje em dia essa coisa é difícil, é muito tênue essa linha. Eles tinham um relacionamento me parece permanente entre os dois. Se a senhora chama isso de namoro ou casamento, eu não sei. Eles tinham um relacionamento muito estreito e que se perpetuou ao longo desses anos que eu tive a oportunidade de conviver mais com a M. (...) J: Da parte dele em relação a ela? T: Da parte dele eu nunca conversei, o que eu podia observar é que ele ia pegar, telefonava, saíam para almoçar, às vezes chegavam juntos, às vezes até no mesmo carro, desciam no estacionamento juntos.? M. L. R., auditora pública externa, igualmente, denotou a publicidade e notoriedade da relação (fls. 464-467): ?(...) Sendo colega de trabalho do casal a senhora tem que conhecimento do relacionamento havido? T: Trabalhamos juntos em uma oportunidade quando iniciou o relacionamento ainda em 97 ou 98, que se tornou público para o tribunal, para os colegas, no final de 98. J: Dentro do ambiente de trabalho eles circulavam publicamente? T: Eram colegas de trabalho. Posterior ao anúncio aí passou a ser público. J: O anúncio seria o quê, de um namoro, de um casamento? T: De uma vida em comum (...) J: Nessas ocasiões sociais foi oficializado ou noticiado o relacionamento deles? T: Uma das oportunidades era aniversário dele e foi brindado a união no aniversário, como a gente saúda e comemora sempre, foi mencionado isso. (...) PA: Se eles chegavam juntos no trabalho? T: Sim, freqüentemente eu os via juntos.? Inclusive, há atestado do médico do Tribunal de Contas, informando que as partes fizeram consultas conjuntas nos anos de 2000 e 2001 (fl. 327). Conforme bem apontado pelo Relator, Desembargador José A. S. Trindade (fl. 683 - grifo nosso): ?Realizaram diversas viagens juntos - segundo os inúmeros documentos que as comprovam (fls. 59 e s.) - onde, inclusive, qualificava a autora como sua esposa (fl. 411). Participavam dos mais variados eventos sociais entre amigos, conforme diversa fotografias juntadas aos autos.? Nesse passo, é de ser ressaltada também a continuidade e durabilidade do enlace afetivo em comento, pois, inobstante o fato narrado pela virago, sucedido em 2000, no sentido de ter recebido telefonemas anônimos acusando a traição do varão, a relação não sofreu solução de continuidade. Inclusive, em nenhum momento após o julgamento do apelo, o embargante insurgiu-se quanto ao período de vigência da relação, fixado nessa ocasião pelo período de quase 4 anos (31-05-1998 até 7-2-2002). Relativamente ao requisito subjetivo previsto em lei - objetivo de constituição de família - também é possível identificá-lo no caso em concreto. Quando o embargante separou-se definitivamente da ex-esposa, mudou-se ele para um apart-hotel em 31-5-1998, data esta estipulada como termo inicial da relação (fl. 242). No entanto, inobstante a relação mantida com a embargada, manteve ele este local durante todo o período do enlace afetivo. Nesse sentido, assim manifestou-se a embargada (fls. 441-442): ?J: Na ocasião ele passou a residir na sua residência ou aonde? D: Desde o primeiro momento que ele saiu de casa, ele alugou num apart hotel um apartamento. Então, até 99, ele ficava 2 ou 3 vezes lá em casa e o resto no apartamento. Depois que oficializou-se a separação de 99 aí foi praticamente diariamente. Ele só mantinha o hotel para guardas as coisas de esporte. (...) Com que freqüência ele precisava estar só no apart hotel? D: Geralmente, quando ele tinha crises. Mas do contrário ele sempre passava lá, diariamente. Ele saia da minha casa... J: Crises em que sentido? D: Depressivas. (...) J: Teve algum tempo que ele tenha ido definitivamente para a sua casa? D: Levando tudo, nunca. Sempre ele manteve aquele apartamento. Ele sempre manteve as duas residências.? Tendo em vista os demais elementos probatórios constantes nos autos, verifica-se que, apesar de ter o embargante mantido o aluguel de apartamento em apart-hotel e, em algumas noites, pernoitar neste local, tal fato, por si só, não leva à descaracterização do envolvimento afetivo havido como uma entidade familiar. A prova testemunhal é bastante farta quanto à maturidade da união e quanto à constante presença do varão na residência da embargada. T. M. F. M., vizinha da embargada e ouvida na qualidade de informante, prestou as seguintes informações (fls. 461-463): ?J: Dada a palavra aos Procuradores da autora. PA: Se o senhor J. tinha a chave do apartamento, da portaria, controle remoto do edifício? Como ele circulava no prédio perante os vizinhos? IF: Sim, ele tinha a chave, porque eu vi ele entrar pelo portão, já vi várias vezes. Inclusive, todas as sextas-feiras eu vou para a fazenda, ele colocava o carro dele no meu Box, a M. pedia pra ele colocar o carro lá, então ele tinha acesso eu acho até o controle da garagem, ele colocava no meu Box o carro dele todo o fim de semana.? (..) ?J. Conheceu através da dona M.. E depois passou a conviver com ele também socialmente? IF: Sim, várias vezes, claro. Ontem mesmo eu entrei, tinha tomado banho, botado o pijama e entrei na casa da M. com uma canequinha para tomar café lá, é assim que eu faço. E várias vezes eu fiz isso, entrando na casa dela o J. estava lá, a gente comia pizza juntos, ou ele chegava do tênis, eu estava lá conversando com a M., eu ficava um pouquinho ali e depois ia embora, ele chegava do futebol era a mesma coisa.? L. M. O., empregada doméstica da embargada, afirmou em sua oitiva que as partes viviam sob o mesmo teto (fls. 468-470): ?J: Em alguma ocasião, ele se mudou com mala? T: Sim. Eu lavava roupa dele na lavanderia, sapatos para conserto. Então, eu, da minha parte, eu considerava ele como patrão. J: Ele levou para a casa dela todos os pertences dele? T: Maioria, de roupa, essas coisas. J: No roupeiro do quarto do casal tinha um espaço para os pertences dele? T: Tinha. (...) J: A Senhora sabe se ele dormia? T: Dormia. Eu chegava de manhã, ele estava de pijama, ou tomando banho, preparava o café. (...) J: ele contribuía com as despesas da casa? Ele saia para fazer as compras para a casa. Alguma coisa? T: Sim. Ele sempre dava dinheiro para as despesas da casa para ela. J: A Senhora sabe se eles pretendiam morar juntos noutro endereço que não ali? T: Eles pretendiam comprar um apartamento maior.? A comprovar a coabitação, merece destaque a declaração assinada pelo zelador do prédio, L. G. S. (fl. 322): ?Declaro que conheço o Sr. J. como marido da Dona M. Já estavam casados e morando no edifício antes de eu iniciar a trabalhar no edifício. Sempre atendi o seu J. como morador do prédio. Ele chegava a qualquer hora, tinha chave da porta de entrada do prédio, do apartamento da Dona M., do carro dela e do cartão da garagem do prédio. Usava muito o carro da Dona M., chegava com ela com compras do supermercado. Eu ajudava a levar para o apartamento (...).? Nesse contexto, em que pese haver nos autos elementos suficientes a comprovar a coabitação das partes, cumpre registrar a desnecessidade da convivência sob o mesmo teto para a configuração da união estável, requisito esse ausente na antiga legislação sobre o tema, assim como no vigente Código Civil, se tratando, inclusive, de matéria sumulada pelo Supremo Tribunal Federal sob o nº 382. Nessa linha, cita-se os ensinamentos de Rodrigo da Cunha Pereira: ?No Direito brasileiro, atualmente já não se toma o elemento da coabitação como requisito essencial para caracterizar ou descaracterizar o instituto do concubinato, mesmo porque, hoje em dia, já é comum haver casamentos onde os cônjuges vivem em casa separadas, talvez como uma fórmula para a durabilidade das relações. A proteção jurídica é da união em que ?os companheiros vivem em comum por tempo prolongado, sob o mesmo teto ou não, mas com aparência de casamento?. O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 382, já se posicionou sobre isto, esclarecendo que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato?. (in Concubinato e União Estável, editora Del Rey, Belo Horizonte, 5ª edição, ano 1999, Belo Horizonte, p. 46) Confirmando essa linha de entendimento, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: ?DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. CONVIVÊNCIA SOB O MESMO TETO. DISPENSA. CASO CONCRETO. LEI Nº 9.728/96. ENUNCIADO Nº 382 DA SÚMULA/STF. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA/STJ. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECONVENÇÃO. CAPÍTULO DA SENTENÇA. TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. HONORÁRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE A CONDENAÇÃO. ART. 20, § 3º, CPC. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. I - Não exige a lei específica (Lei nº 9.728/96) a coabitação como requisito essencial para caracterizar a união estável. Na realidade,a convivência sob o mesmo teto pode ser um dos fundamentos a demonstrar a relação comum, mas a sua ausência não afasta, de imediato, a existência da união estável. II - Diante da alteração dos costumes, além das profundas mudanças pelas quais tem passado a sociedade, não é raro encontrar cônjuges ou companheiros residindo em locais diferentes. III - O que se mostra indispensável é que a união se revista de estabilidade, ou seja, que haja aparência de casamento, como no caso entendeu o acórdão impugnado. IV - Seria indispensável nova análise do acervo fático-probatório para concluir que o envolvimento entre os interessados se tratava de mero passatempo, ou namoro, não havendo a intenção de constituir família. (...).? (REsp 474962/SP, Quarta Turma, Relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 23/09/2003, publicado no DJ em 01.03.2004 p. 186). Apesar da notória contradição dos depoimentos prestados pelos funcionários do apart-hotel, um no sentido de que a virago teria livre acesso ao apartamento, outro no de que ela não teria permissão para ingressar sozinha neste local, da análise de todo o conjunto probatório prevalece a primeira tese. Todavia, resta extreme de dúvidas que todos os funcionários que se manifestaram nos autos conheciam a embargada e a viam freqüentemente com o embargante no apart-hotel. Inclusive, levando roupas, nos exatos termos do depoimento prestado por L. M. O. , por M. A. e pela própria virago. Inobstante o avanço da idade, os litigantes procuraram o centro de medicina reprodutiva Fertilitat, na tentativa de gerarem um filho. Conforme se verifica do ofício remetido pela referida Clínica Médica ao juízo a quo, a virago chegou a realizar reserva ovulatória e o varão espermograma, com vistas à fertilização in vitro. Todavia, a embargada não respondeu ao tratamento hormonal, tendo sido aconselhada a doação de óvulos. Por fim, o casal acabou desistindo do procedimento e sobreveio o desfazimento da união (fls. 104-111 e 409). Diversamente do alegado pelo varão, a decisão tomada por um casal de ter um filho, mormente se considerado o nível cultural das partes envolvidas, é feita mediante convergência de vontades, e somente assim poderia vir a ser concretizada. In casu, os interessados chegaram até a tomar as iniciativas no sentido de realizar o desejo de constituir prole, e ainda há o aspecto da idade dos litigantes a ser considerado, haja vista os sérios riscos inerentes a uma gravidez em idade avançada. Portanto, tal elemento denota, de forma inconteste, o intuito de constituir família, por mais que o varão tente minimizá-lo, porquanto nenhum casal já numa fase madura da vida procura uma clínica, despende dinheiro, energia e submete-se a procedimentos clínicos sem um real objetivo. Outrossim, há nos autos provas de que os conviventes compraram um apartamento de cobertura ainda na vigência da relação (fls. 203-205) a denotar o desiderato da affectio maritalis, desimportanto, para esse fim, que o bem tenha sido afastado da partilha do patrimônio comum, pois o que está sendo analisada é a intenção das partes. O embaralhamento de vidas e patrimônio também resta evidenciado pelos diversos depósitos efetuados na conta-corrente da apelada (fls. 43 e seguintes e 293), bem como pela terapia de casal ao qual submetiam-se os companheiros (fls. 125-126 e 416). Por fim, surpreende a tentativa do embargante de descaracterizar a relação havida com base na própria infidelidade, pois esta não tem o condão de afastar eventual reconhecimento da relação. Em verdade, objetiva o varão beneficiar-se da própria torpeza, o que, inclusive, é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Sobre o tema, já tive oportunidade de me manifestar em livro de minha autoria: ?Não havendo espaço para perquirir culpa na união estável, inexiste a imposição de sanções. Assim, de todo infrutífera a tentativa de estabelecer direitos e deveres à semelhança do casamento. Outrossim, eventual não-cumprimento dos deveres legalmente impostos sequer tem o condão de afastar o reconhecimento da existência da entidade familiar, quando presentes os requisitos legais à sua constituição (in Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 173)?. Desta forma, em face de toda prova apresentada, revela-se impositiva a manutenção do acórdão que, por maioria, reconheceu a união estável, porquanto presentes os requisitos caracterizadores da espécie. Por tais fundamentos, o desacolhimento dos embargos infringentes se impõe. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Desacolho os embargos na linha do voto da eminente Relatora. DES. RUI PORTANOVA - Sou um dos votos vencedores na Câmara. Estou desacolhendo também. DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA (PRESIDENTE) - Fiquei vencido na Câmara e, por questão de coerência, vou manter o voto proferido por ocasião do julgamento da apelação, porque entendo que o que aconteceu no relacionamento do casal caracteriza um namoro qualificado, e não um relacionamento de modo a constituir uma união estável, a merecer a proteção do Estado, devido à situação peculiar mostrada nos autos, que motivou a sentença. Assim, acolho os embargos. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Desacolho os embargos. SR. PRESIDENTE (DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA) - Embargos Infringentes nº 70011654001, de Porto Alegre - ?Desacolheram, por maioria, vencido o Des. Stangler Pereira.? Julgador (a) de 1º Grau: Dr. ROBERTO ARRIADA LOREA. ILA.

AC 70011638707

UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. DECLARAÇÃO UNILATERAL DE VONTADE. A mera declaração unilateral de vontade manifestada por intermédio de escritura pública não tem o condão de afastar a presunção de comunicabilidade patrimonial prevista no art. 5º da Lei 9.278-96, legislação aplicável à espécie. Apelo provido em parte, por maioria. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70011638707 COMARCA DE ALEGRETE T.R.R.M. .. APELANTE C.P.H. .. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, prover em parte o apelo, vencido o Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS E DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO. Porto Alegre, 29 de junho de 2005. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) T. R. R. M. ajuíza ?ação de dissolução de fato? contra C. P. H., alegando ter vivido maritalmente com o requerido a partir de 1994, ou seja, há oito anos. Informa que, em 1995, o casal adquiriu um terreno na Rua Barão do Rio Branco, nº 2.180, no valor de R$ 5.000,00, sobre o qual foi edificada uma casa, hoje avaliada em mais ou menos R$ 45.000,00. Indica, outrossim, a aquisição de bens móveis, arrolando-os. Assevera ter sido obrigada a assinar uma ?Escritura Pública Declaratória? declarando não ter nenhum direito sobre o patrimônio amealhado pelo casal. Requer o provimento da ação e a concessão do benefício da gratuidade judiciária (fls. 2-6). Foi deferida a benesse postulada (fl. 43). Em contestação, o réu alega, preliminarmente, a carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido, tendo em vista o acordo firmado pelas partes, mediante escritura pública, no qual a autora renunciava aos direitos patrimoniais decorrentes da união estável vivenciada pelas partes e existentes até a data de 24-2-2000 (fl. 10). Refere, ainda, ter construído uma casa para a requerente no terreno pertencente ao pai desta, em cumprimento ao acordo entabulado. No mérito, alega que a relação entretida não configurou uma união estável, tratando-se apenas de um namoro prolongado, sem caráter de permanência ou estabilidade. Assevera ter adquirido com recursos próprios o patrimônio amealhado pelos litigantes, além do que se encontra em difícil situação financeira, tendo, inclusive, que se desfazer do automóvel Fiesta que possuía em 28-11-2002. Afirma que os móveis arrolados sob as letras ?A? à ?I? já pertenciam ao varão antes do início da relação, de forma que não podem ser partilhados. Quanto ao imóvel referido pela requerente, foi adquirido para a única filha E. R. H. com recursos recebidos de sua genitora, E. P. H. Por fim, sustenta a ausência de contribuição efetiva da autora para a incrementação do patrimônio que deseja partilhar. Requer a improcedência do pedido e o deferimento do benefício da gratuidade judiciária (fls. 46-52). Sobreveio réplica (fls. 63-64). Em audiência, foi colhida a prova oral, encerrada a instrução e proferidos debates orais (fls. 87-91). O Ministério Público opinou pela parcial procedência dos pedidos (fls. 92-95). Sentenciando, a magistrada julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer a existência de união estável havida entre as partes até 2000, sem direito à partilha de bens para a autora. Considerada a sucumbência da virago na maior parte do pedido, condenou-a ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios ao patrono da parte adversa no valor de R$ 600,00, com fundamento no art. 20, §4º, do Código de Processo Civil. Declarou a suspensão da exigibilidade de tais encargos por litigar a requerente sob o pálio da gratuidade judiciária, que também deferia ao réu (fls. 97-102). Inconformada, apela a autora, sustentando que o ato notarial não pode dispor contra norma jurídica específica (Lei 9.278/96), ainda que verse sobre direitos patrimoniais, de forma que devem ser partilhados os bens amealhados na constância da relação. Ademais, tem a recorrente direito à metade dos valores pagos, até o final da união estável (ano de 2000), para saldar o financiamento do veículo, sob pena de o varão ser premiado com o esforço da recorrente, não podendo a existência de alienação fiduciária constituir óbice à partilha de bens. Requer o provimento do apelo (fls. 104/107). Intimado, o apelado ofereceu contra-razões (fls. 109/112). O Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento do recurso (fls. 114/115). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 118/121). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) A apelante pretende a partilha dos bens descritos na petição inicial: um terreno e a respectiva casa nele edificada, além de diversos bens móveis, entre eles o automóvel Fiesta (fls. 2-6 e 11). A inconformidade procede em parte. Inicialmente, cumpre registrar que, apesar da julgadora a quo não ter fixado expressamente o termo inicial da relação no dispositivo sentencial, da leitura do início da fundamentação é possível identificar que ela entendeu como termo inicial da união o ano de 1994, nos termos referidos pela autora e não contestados pelo réu (fl. 98). Portanto, foi reconhecida a convivência mantida entre os litigantes no período compreendido entre 1994 e 2000, sendo que a apelante não se insurgiu quanto a esse aspecto, tratando-se, portanto, de matéria transitada em julgado. Assim, faz-se necessária a presente elucidação tão-só para registrar expressamente o que já havia entendido o juízo a quo quanto ao início da relação. No mérito, a discussão cinge-se à partilha de bens, pois o juízo a quo entendeu inviável a comunicação do patrimônio amealhado na constância da relação, tendo em vista o documento acostado à fl. 10 dos autos. Tal documento consiste em uma ?escrita pública declaratória?, lavrada em 24-2-2000, na qual a apelante declara ter vivido com C. P. H. em união estável e afirma ?não ter direito? aos bens móveis e imóveis adquiridos até aquela data pelo varão (fl. 10). A magistrada, com base nesta declaração, entendeu que as partes dispuseram acerca do patrimônio comum, e, sendo o objeto de tal escritura pública direito patrimonial, logo, disponível, plenamente possível a renúncia operada pela virago (fls. 100-101) Em que pese os fundamentos de fato e de direito adotados pela julgadora de primeira instância, tem-se que o decisum merece reparos, por desatender o disposto no art. 5º, caput, da Lei 9.278-96 e art. 1.725 do Código Civil. Inicialmente, tendo em vista a aplicação à espécie da Lei 9.278-96, cumpre transcrever o primeiro artigo citado (grifo nosso): Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes na constância da união estável e a título oneroso são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. Portanto, como se observa da leitura deste dispositivo, somente o contrato escrito entre os companheiros é que afasta a presunção de colaboração comum, com a aplicação do regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725, CC). Contudo, o documento acostado à fl. 10 é uma mera declaração unilateral da virago, não constituindo, por certo, num contrato de convivência. Inclusive, mantido contato com o Registro de Imóveis da Comarca de Alegrete, foi obtida a informação de que somente a apelante assinou o documento. Ou seja, diversamente do afirmado pelo varão em contestação, não se trata de um acordo firmado entre os litigantes, no qual ambos, em convergência de vontades e mediante concessões mútuas, dispuseram acerca do patrimônio comum. Dessa forma, impositiva a aplicação da regra de comunhão de bens prevista no supracitado artigo, sendo de todo descabido conferir efeitos de contrato de convivência a uma escritura pública unilateral declaratória. Outrossim, não se figura razoável ter a referida declaração como uma renúncia da recorrente à meação. Em que pese a aceitação por alguns doutrinadores das chamadas ?renúncias translativas? ou in favorem, tais institutos, segundo os ensinamentos de José Paulo Cavalcanti, seriam figuras de alienação, inteiramente alheias ao campo da renúncia (in Da Renúncia no Direito Civil. 1ª edição. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, p. 21). Sobre o tema, eis o entendimento do referido autor: Como já ficou assinalado, qualidade essencial da renúncia é a pura e simples eliminação do direito. Donde se não poder configurar como renúncia o ato pelo qual o direito é transferido de uma para outra pessoa. Nesses casos, verifica-se uma alienação, que exatamente pelo seu caráter necessariamente translativo se diversifica do ato meramente eliminativo que é a renúncia (in Da Renúncia no Direito Civil. 1ª edição. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, p. 167-168). Nessa mesma linha, ensina Pontes de Miranda: Todas as renúncias são abdicativas, e não traslativas. Por isso mesmo, se à renúncia se segue aquisição, por outrem, de direito, pretensão, ação ou execução, tem-se de atender a dois momentos, o em que se renunciou e o que alguém adquiriu o direito, a pretensão, a ação ou a execução (in Tratado de Direito Privado, Tomo 31, atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 1ª edição. São Paulo: Bookseller, 2004, p. 55). Em consonância com o raciocínio acima apresentado, cumpre destacar que a renúncia à meação feita por qualquer dos cônjuges ou companheiros, apesar de ser aceita na doutrina e jurisprudência, tem sido entendida como doação ou cessão de direitos hereditários, conforme o caso. Nesse sentido, leciona Yussef Said Cahali: E quando admitida a renúncia total ou parcial da meação por um dos cônjuges em favor do outro, a mesma tem sido examinada como doação, para pôr a salvo a legítima de eventuais herdeiros necessários (in Divórcio e Separação. 8ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 238). Sobre o tema, colacionam-se precedentes desta Corte: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CESSÃO DE DIREITOS TRAVESTIDA DE RENÚNCIA ABDICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. Não pode a viúva meeira renunciar direitos sobre o patrimônio que não se constitui em fração hereditária, ou seja, a meação resguardada à viúva não se constitui em herança, tendo em vista o fato de que já pertencia ao seu patrimônio antes do falecimento do de cujus. Não há como equiparar a renúncia abdicativa, que se opera em favor do monte-mor inventariado, com a cessão de direitos, sob a forma de alienação não onerosa, a qual se equipara à doação. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70006897540, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 09/10/2003) INVENTARIO. CESSAO DE DIREITOS HEREDITARIOS. É previsível a cessão de direitos hereditários por termo nos autos do inventário, a luz do disposto no art. 1581 do Código Civil. A disposição legal possibilita a abrangência tanto da renúncia abdicativa, quanto da renúncia translativa, denominação doutrinária que se refere, em verdade, a cessão de direitos hereditários. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento 70001044544, Sétima Câmara Cível, TJRS, Relator Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves) No entanto, manifesta a impropriedade do documento da fl. 10 para representar uma doação, haja vista as prescrições legais aplicáveis a tal instituto, a iniciar pela sua natureza de contrato bilateral, necessitando da participação do varão para sua concretização. Não bastassem tais argumentos, o art. 34, §2º, da Lei do Divórcio, reproduzido no art. 1.574, parágrafo único do Código Civil, relativiza a liberdade dos separandos quanto às estipulações de conteúdo patrimonial, uma vez que possibilita ao juiz recusar a homologação se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Dessa forma, estando frente a uma doação, deve ainda o julgador atentar para a observância das normas previstas nos artigos 548 (doação inoficiosa) e 549 (reserva de legítima) do Código Civil. Nesse passo, importante frisar que não se está sustentando a impossibilidade de um cônjuge abrir mão de sua meação em benefício do outro, mas tão-só declarando a impropriedade do documento da fl. 10 para o fim de elidir eventuais direitos a que a apelante teria direito em decorrência da relação entretida com o apelado. Em verdade , tal declaração não encerra conteúdo jurídico algum, razão pela qual desimporta para o deslinde do presente feito não tenha a recorrente postulado a declaração de sua nulidade. Nesse passo, somente a título de argumentação, merece destaque o histórico de violência do casal, em razão dos termos circunstanciados remetidos ao Juizado Especial Criminal, nos quais a virago relata ter sofrido lesões corporais em razão de ato de violência praticado pelo apelado (fls. 13-39). Assim, considerado o direito da apelante à partilha de bens, impõe-se a divisão do patrimônio amealhado na constância da relação em igualdade de condições. Todavia, tendo em vista que já em audiência de conciliação o juízo a quo direcionou a prova, fixando como ponto controvertido a existência de bens partilháveis especialmente após a elaboração da escritura pública (fl. 75), em face do documento da fl. 10, tem-se que o mais adequado, a fim de evitar futuras alegações de cerceamento de direito de defesa, é relegar a partilha para a fase de liquidação de sentença. Por tais fundamentos, provê-se em parte o apelo, invertendo-se os ônus de sucumbência, cuja exigibilidade encontra-se suspensa por litigarem as partes sob o pálio da gratuidade judiciária. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (REVISOR) Estou negando provimento na linha do parecer ministerial. De acordo com o art. 5º da Lei nº 9.278/96 os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável pertencem a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo disposição contrária em escrito. No caso, a escritura pública da fl. 10 demonstra que a recorrente renunciou ao direito de partilha, firmando declaração no sentido de que não possui direitos sobre os bens móveis e imóveis adquiridos pelo companheiro. Dessa forma, sendo observadas todas as formalidades legais para a validade do instrumento público e não tendo sido provado qualquer vício de vontade, nem mesmo alegação de coação, não há que se cogitar de invalidade da escritura pública. Por outro lado, como não foi comprovada de forma segura a continuidade da união estável após a elaboração da escritura pública (fevereiro de 2000), nem sequer juntadas provas acerca da efetiva aquisição de bens pelas partes após o ato notarial, entendo que se mostra inviável o julgamento favorável da pretensão recursal. Dito isso, nego provimento ao apelo. DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO De acordo com a Relatora. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70011638707, Comarca de Alegrete: "POR MAIORIA, DERAM PARCIAL PROVIMENTO, VENCIDO O DES. JOSÉ CARLOS TEIXIERA GIORGIS." Julgador(a) de 1º Grau: ALINE SANTOS GUARANHA

AC 70005167507

UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE COABITAÇÃO. A coabitação não é requisito indispensável à caracterização da união estável, se a prova colacionada aponta para a existência de uma relação nos moldes de uma entidade familiar. Inteligência do art. 1º da Lei 9.278, do art. 1.723 do Código Civil e da Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal. Rejeitada a preliminar, apelo desprovido, por maioria, vencido o Des. Sérgio Chaves. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70005167507 COMARCA DE PORTO ALEGRE C.M.O.S., J.B.O.S., A.A.O. APELANTES J.P.P... APELADO Espólio de C.J.S., representado por sua inventariante A.R.S.R. INTERESSADOS A.R.S.R. INTERESSADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, rejeitar a preliminar e negar provimento ao apelo, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Custas na forma da lei. Participou do julgamento, além dos signatários, a eminente Senhora DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO. Porto Alegre, 08 de setembro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Voto vencido. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) J. P. P. L. ajuíza ação cautelar de justificação judicial contra o espólio de C. J. S. R. e o Instituto de Previdência do Estado, informando ter vivido em união estável com o falecido por mais de cinco anos até a data de seu óbito, ocorrido em 8/7/97. Assevera que, inobstante a ausência de coabitação, os demais elementos caracterizadores da união estável se encontravam presentes na relação. Afirma ser pessoa idosa, com 77 anos de idade, portadora do vírus HIV, doença contraída de seu companheiro, bem como necessitar da pensão postulada, pois percebe pouco mais de 2 salários-mínimos como aposentada pelo INSS. Pretende habilitar-se como beneficiária do de cujus no Instituto de Previdência do Estado ? IPÊ. Requer a procedência da ação, bem como o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 2/5). A autora aditou a inicial, requerendo a transformação do feito em ação declaratória de união estável, com a conseqüente exclusão do INSS do pólo passivo da ação (fls. 80/82). Foi deferido o aditamento da inicial (fls. 87 e v.), bem como a benesse postulada (fl. 115). Somente os réus J. B. O. S. e C. M. O. S. contestaram o feito. Alegaram, preliminarmente, a existência de litisconsórcio necessário da ex-esposa do de cujus, A. A. O., pois esta, mesmo divorciada daquele, percebia pensão alimentícia do ex-marido e, dessa forma, já se encontra habilitada como beneficiária dele no IPERGS e no INSS. Asseveram, ainda em prefacial, a ausência de interesse processual da autora em face dos demandados, pois não discute o direito a eventual participação na formação do patrimônio de C. J. No mérito, alega que a relação sub judice não preencheu os requisitos legais exigidos à espécie, bem como os documentos acostados sequer sofreram o crivo do contraditório, tratando-se de escritos particulares, cujo conteúdo de veracidade deverá ser provado pela autora. Requer a improcedência da ação (fls. 184/197). Sobreveio réplica (fls. 207/210). Foi determinada a inclusão de A. A. O. no feito (fl. 219), por ser ex-esposa do falecido, que apresentou contestação, nos mesmos termos da apresentada pelos demais réus (fls. 245/253). A autora ofereceu réplica (fls. 257/260). Foi declarada a revelia da ré A. R. (fl. 263). Em audiência, foi colhida a prova oral (fls. 300/323, 333/343 e 363/364). Encerrada a instrução (fl. 372), as partes apresentaram memoriais (fls. 375/379 e 380/392). O Ministério Público manifestou-se pela improcedência da ação (fls. 395/396). Considerando a prova documental e testemunhal produzida, o juízo a quo concedeu tutela antecipada para o fim de incluir a autora como dependente do falecido no IPÊ e INSS, na qualidade de companheira (fl. 397). Sentenciando, a magistrada julgou procedente o pedido formulado pela autora, declarando a existência de união estável entre ela e o falecido C. J. S., no período de 1995 a 8 de julho de 1997, quando restou dissolvida em decorrência do óbito do companheiro. Condenou os sucumbentes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados estes em R$ 3.000,00, considerado o trabalho realizado e o tipo de ação (fls. 400/404). Irresignados, apelam os demandados, alegando, preliminarmente, carência de ação, por falta de interesse de agir da apelada relativamente aos herdeiros do falecido, uma vez que não discute o direito à meação de eventual patrimônio deixado pelo de cujus, mas tão-só o reconhecimento de companheira para o fim de habilitar-se perante o Instituto de Previdência. No mérito, sustenta que a relação havida entre o falecido e a recorrida, além de ter perdurado por pouco tempo, não tinha o objetivo de constituir família, porquanto o tratamento a ela dispensado era o de ?amiga?. Denota, ainda, a circunstância de o casal não ter coabitado, fato confirmado pelo apelada, bem como as manifestações das testemunhas em juízo. Assevera que o julgamento proferido pela decisão a quo baseou-se muito mais no fato da virago ser portadora do vírus HIV, do que propriamente na existência do direito invocado. Postula o deferimento do benefício da gratuidade judiciária. Requer o provimento do apelo (fls. 448/471). A apelada ofereceu contra-razões (fls. 482/486). O Ministério Público manifestou-se pela remessa dos autos à Superior Instância (fls. 487/488). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo não-conhecimento do apelo e, no mérito, pelo desprovimento (fls. 535/539). Foi proferida decisão monocrática não recebendo o recurso por intempestivo (fls. 540/541). Desta decisão, os apelantes interpuseram agravo, rejeitado por esta Câmara (fls. 547/550). Inconformados, A. A. O., C. M. O. S. e J. B. O. S. interpõem recurso especial, o qual foi provido pelo Superior Tribunal de Justiça (fls. 555/568 e 605/609). Retornaram os autos a esta Corte, para seguimento do recurso de apelação. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) De primeiro, é de ser analisada a prefacial, levantada pelos apelantes, de carência de ação por falta de interesse de agir da apelada relativamente aos réus C. M. O. S. e J. B. O. S., filhos do de cujus. Sustentam que, por não estar em discussão eventual participação da virago na formação do patrimônio do falecido, a presente ação não terá reflexos no inventário e, conseqüentemente, nos quinhões hereditários dos sucessores acima indicados. De todo improcedente a preliminar suscitada, pois, da declaração da existência da união estável operam-se de plano direitos outros, que não somente os de habilitação junto à Previdência. Além disso, não veio aos autos a informação se, quando da propositura do presente feito tramitava o inventário de C. J., de modo que o pólo passivo restou representado por todos os herdeiros e não pelo inventariante. Assim, imperativa a participação de todos os herdeiros do de cujus. Por tais fundamentos, é de ser afastada a preliminar de carência de ação. No mérito, os recorrentes insurgem-se quanto à sentença que reconheceu a união estável mantida entre a apelada e o falecido C. J. S., no período compreendido entre 1995 até 28 de julho de 1997, data do falecimento do varão. Sustentam, em síntese, que a relação havida entre as partes não constituiu uma relação nos moldes de uma entidade familiar, tendo em vista seu curto período de duração, a ausência de coabitação e do ânimo de constituir família. Não assiste razão aos apelantes. Diante das fotos acostadas e dos inúmeros cartões de amor, resta inequívoco que as partes, efetivamente, mantiveram uma relação amorosa (fls. 15/60). Prova disso também é a infeliz constatação de que a recorrida acabou contaminada pelo vírus HIV, doença, cujas seqüelas vitimaram C. J. (fls. 7 e 12). Tais elementos, associados a outros constantes nos autos, apontam para a existência de uma união nos moldes de uma entidade familiar, nos termos do art. 226, §3º da Constituição Federal, art. 1º da Lei 9278/96 e art. 1723 do Código Civil, conforme será observado a seguir. Conforme depoimento da testemunha M. H. B., jornalista e vice-presidente de uma entidade da qual o falecido fazia parte e a virago era voluntária, o casal participava quinzenalmente de um programa de rádio produzido por ela, bem como constantemente freqüentavam as caravanas de viagens de idosos, realizada pela entidade referida. Salientou, ainda, que os considerava como um casal (fls. 308/309): J: Eu quero saber do relacionamento entre eles: o que a senhora via? T: Eles como um casal. {...} PA: Nessas viagens como era distribuído: os casais ficavam juntos no mesmo local ou separados? T: Casal, quarto de casal, apartamento de casal, inclusive, isso nós temos até como comprovar hoje, na entidade existem todos os fax que a gente manda reservando o hotel para as viagens: casal, tal apartamento, tantos casais, pessoas sozinhas. {...} J: Mas o casal, eles os dois juntos? T: Até ele falecer, até ele adoecer. {...} Dada a palavra ao Procurador dos Réus. PR: Com que freqüência aconteciam estas viagens? T: Viajamos muito, continua acontecendo... as viagens são uma vez por mês, duas vezes por mês. J: Eles sempre iam? T: Sempre viajavam conosco. Tais fatos, além de corroborarem o depoimento da virago, foram ratificados pela oitiva de E. B. (fls. 310/313). Os familiares do falecido e testemunhas dos apelantes afirmam que só vieram a conhecer a apelada no hospital. Todavia, causa espécie que, mesmo sendo ela uma ?desconhecida?, tenha participado tão ativamente nos cuidados do de cujus, conforme mencionado pela irmã deste, M. H. R. S. (fls. 334/337): J: No período que ele esteve doente, ela estava lá na casa dele definitivamente? Ela ficava direto lá? T: Não, não era assim: nós nos programamos com uma escala para ajudá-lo, porque não podia ficar sozinho. Ele tinha um empregado e tinha outros amigos. Nessa última casa, havia um empregado. Como eu não conseguia ficar todo o tempo, nem ninguém conseguia ficar, nós acertamos dessa maneira. J: Ela fazia parte dessa escala? T: Fazia. J: Ela se revezava com os outros? T: Sim, inclusive, no Hospital. Portanto, é possível auferir que todo o amor e carinho demonstrados nos inúmeros cartões juntados aos autos, que denotam, inclusive, a profundidade da relação havida, restaram confirmados pela dedicação dispensada pela apelada ao de cujus até o momento de seu falecimento, quando, inclusive, ela já havia tido conhecimento da sua própria contaminação. Ademais, expressiva a declaração da filha do falecido acostado no processo, reconhecendo a existência da união estável havida entre seu pai e a apelada, simbolizada pela sua revelia no feito, porquanto deixou de apresentar contestação e em nenhum momento manifestou-se nos autos (fls. 9 e 263). O art. 1723 do atual Código Civil, ao reproduzir o art. 1º da Lei 9278/96, assim dispõe: É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Conforme se verifica da redação desse dispositivo, o Código Civil recentemente promulgado não incluiu a coabitação como requisito indispensável ao reconhecimento da união estável. Tal entendimento já se encontrava pacificado pela Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal: ?A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato?. Além disso, considerada a idade madura em que o casal iniciou a relação, perfeitamente compreensível a opção de não residirem sob o mesmo teto, conforme muito bem colocado pela apelada em seu depoimento pessoal (fl. 304). Igualmente, inexiste um tempo mínimo de durabilidade para que a relação seja erigida ao status de entidade familiar, sendo imperioso ressaltar que ela somente terminou com a morte de C. J. A publicidade e continuidade da relação restaram inequivocamente comprovadas, porquanto não houve sequer alegação de solução de continuidade da relação entretida. A affectio maritalis restou configurada pela assunção, perante a sociedade, de um status equivalente ao de pessoas casadas, representada pelo respeito, tratamento, assistência e consideração que eles se dispensavam mutuamente. Por fim, é de ser indeferido o pedido de gratuidade judiciária formulado pela apelante A. A mera afirmação de necessidade, por si só, não é suficiente para a concessão da referida benesse, sendo necessária prova da alegada carência, ônus do qual não se desincumbiu. Nesses termos, rejeitada a preliminar, o desprovimento do apelo se impõe. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (REVISOR) Rogo vênia à eminente Relatora, mas estou em acolher a pretensão recursal. É que havia um relacionamento, intenso até, entre o falecido e a autora, mas em momento algum eles pretenderam constituir uma entidade familiar e jamais coabitaram. Inclusive consta dos autos que ele era homossexual, fato este referido por diversas testemunhas, inclusive pela irmã Maria Helena. Não há qualquer prova que evidencie o ânimo de constituição de uma família, até porque ele morava sozinho e costumava receber visitas de amigos... Nestes termos, estou dando provimento ao recurso para julgar improcedente a ação. DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO - De acordo com a Relatora. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70005167507, Comarca de Porto Alegre: "REJEITADA A PRELIMINAR, NEGARAM PROVIMENTO, VENCIDO O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES." Julgador(a) de 1º Grau: CATARINA RITA KRIEGER MARTINS

AI 70008958340

UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO E CONCESSÃO DE PENSÃO. EFEITOS DA SENTENÇA. Tendo a sentença reconhecido a existência da união estável e concedido à autora pensão previdenciária, o recurso interposto dispõe do só efeito devolutivo. Inteligência do inc. II do art. 520 do CPC. Agravo provido, por maioria, vencido o Des. Sérgio Chaves. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70008958340 COMARCA DE SAPUCAIA DO SUL E.C.M.O.. AGRAVANTE L.M.M... AGRAVADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, acolher o agravo, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Custas na forma da lei. Participou do julgamento, além dos signatários, a eminente Senhora DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO. Porto Alegre, 08 de setembro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Voto vencido. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA - PRESIDENTE) Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Espólio de C.M, representado por seu inventariante, A.P.M. e outros, em face da decisão da folha 19, que, nos autos da ação declaratória movida por L.M.M., recebeu a apelação interposta pelos agravantes apenas no efeito devolutivo. Noticia que a agravada ajuizou ação declaratória alegando relação de companheirismo com C.M. Afirma que o MP manifestou-se pelo indeferimento do reconhecimento da união estável. Que a sentença reconheceu a referida união, tendo a agravada direito à metade da pensão deferida à viúva. Alega que com o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo, a viúva terá um prejuízo irreparável, pois está gravemente enferma e necessita da integralidade da pensão. Sustenta que o efeito suspensivo deve ser atribuído para se evitar lesão grave e de difícil reparação. Que o recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo propiciou à agravada a extração de carta de sentença para execução provisória. Assevera que se a autora receber a metade da pensão, e a apelação for provida, acarretará injustiça, em face da natureza irrepetível dos alimentos. Requer o provimento do agravo, para que a apelação seja recebida no duplo efeito, com antecipação de tutela, para que sejam sustados os efeitos da sentença de primeiro grau que permite a execução provisória. Postula que a pretensão contida no recurso de apelação seja deferida em antecipação de tutela. Pede o recebimento do agravo, sem custas, em razão da AJG. À folha 73, foi concedido o efeito suspensivo, para sustar a decisão debatida, até o julgamento do colegiado. Contra-arrazoando (fls. 76/79), a agravada, preliminarmente, alega que o recurso não deve ser conhecido, pois intempestivo. Aduz que o agravante interpôs o recurso com intuito meramente protelatório, agindo de má-fé, devendo assim, sofrer as sanções da lei. Sustenta que o recorrente deve decair da AJG, visto que não foram analisadas as exigências estabelecidas pela Lei 1.060. Assevera que está na iminência, não só de continuar sem receber a pensão alimentícia que de direito lhe cabe, como de ver dilapidados os bens que estão avaliados e com alvarás para serem vendidos, sem respeito à parcela que viria a caber-lhe, caso não vigore mais o efeito suspensivo. Requer seja negado provimento ao agravo, sem prejuízo da preliminar, assim como seja revogada a sustação concedida em tutela antecipada. A Procuradora de Justiça opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 115/121). L.M.M. interpôs agravo regimental (fl.122), que restou rejeitado por descabido e intempestivo (fl. 125). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) A sentença, ao acolher a ação declaratória de união estável, deferiu à autora metade da pensão previdenciária deixada pelo de cujus, e que é recebida integralmente pela esposa. Em face da cumulação de ações, uma de carga eficacial declaratória e outra condenatória, não se pode deixar de reconhecer que a concessão da pensão previdenciária dispõe de caráter alimentar. Assim, o recurso encaixa-se nas exceções do art 520 do CPC, que atribui um único efeito à sentença que condena à prestação de alimentos. Fora tal, nada mais necessita ser acrescentado aos termos do parecer ministerial, que bem demonstra a precisão da sentença de lavra do Dr. Roberto José Ludwig. ?No exame do mérito, inegável que parte da argumentação demonstrada pelo recorrente, nos presentes autos, alusiva à questão nuclear do debate encetado nos autos principais, está assentada em controvérsia jurídica. Na espécie, mais uma vez, discute-se acerca da possibilidade ou não de reconhecimento de união estável em relacionamento tido por adulterino, apesar de ter perdurado, de forma incontroversa, por 29 anos. Por essa via, em princípio, presente a possibilidade com que acena o agravante, no sentido de que viável a reforma do julgado, com prejuízos à viúva face a irrepetibilidade dos alimentos conferidos à parte agravada. Todavia, há que lançar vista, no caso concreto, dos argumentos trazidos na fundamentação do julgado cujos efeitos pretende o agravante aqui suspender. Ora, o magistrado de origem, na verdade, fundamentou a decisão de reconhecimento de união estável pela existência de longa separação de fato havida entre ?Catharino e sua fiel esposa?, posto que mantinham vidas separadas e quartos separados há longa data, ao passo que Catharino e Laís tinham vida de casal efetiva em outra cidade, para onde toda semana, a maior parte do tempo, o primeiro se deslocava ( fl.37). E assim arrematou o digno magistrado: Ressalte-se que a dependência de Laís, além de presumida por lei, ficou comprovada pelos gastos, comprovados ( fls 37/38) despendidos por Catharino. O mesmo lhe assinou a carteira como copeira(fl. 43) em certa época. A autora sofreu acidente de carro, juntamente com o ? de cujus?, restando-lhe seqüelas. Já tem idade avançada, de modo que terá imensas dificuldades de obter renda. Por isso, sua necessidade de auxílio para manutenção é certa. Não se desconhece que a viúva tenha suas dificuldades, mas a divisão da pensão irá manter a situação que já existia ao tempo da vida de Catharino, ou seja, o mesmo despendia boa parte de seus ordenados na sua outra casa, onde ficava, aliás, a maior parte do tempo, com Laís. Diante de tal fundamentação, empalidecem sobremaneira os argumentos trazidos na inicial do presente agravo, que para obter o efeito suspensivo da apelação, invocam a irrepetibilidade dos alimentos e possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, pelo pagamento indevido de pensão à agravada. A toda evidência que a situação fática, com a execução provisória da sentença, há de permanecer análoga ao que já ocorria desde longa data, nos estritos termos do julgado sob análise. Assim, por vislumbrar-se que o efeito suspensivo, ao contrário do argüido pelo recorrente, não caracteriza gritante e insolúvel injustiça, é de ser mantida a decisão objeto do recurso.? Por tais fundamentos, o acolhimento do agravo se impõe. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? Rogo vênia à eminente Relatora, mas estou negando provimento ao recurso a fim de manter o recebimento da apelação nos efeitos devolutivo e também suspensivo.Embora também reconheça a questão alimentária e esta justificaria a interpretação dada pelo voto da eminente Relatora, vejo dois óbices que, para mim, são intransponíveis. O primeiro é que o falecido era casado e vivia com a esposa.O fato de eventualmente não manterem a intimidade conjugal é questão que não permite interpretação sem violar a intimidade do casal e a forma pela qual esse casal estabeleceu a sua vida em comum. O certo é que ele continuou mantendo vida familiar com a esposa, ou seja, a família se manteve incólume. Sendo assim, reconhecer a eventual ocorrência de outra união estável implicaria quebra do princípio da monogamia, mas essa questão é de mérito. Objetivamente, o que mais me impressiona ? e é o segundo motivo pelo qual estou emprestando efeito suspensivo ao recurso - é que não é possível obrigar o IPE a pagar uma pensão previdenciária quando ele não teve a oportunidade de integrar a lide, e é precisamente disso que se cuida nos autos, ou seja, discute-se aqui a implantação do desconto previdenciário, impondo ao IPE o ônus de pagar a pensão quando o IPE não foi parte no processo. Em razão disso, estou negando provimento ao agravo. DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO - De acordo com a Relatora. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70008958340, Comarca de Sapucaia do Sul: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO, VENCIDO O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES." Julgador(a) de 1º Grau: ROBERTO JOSE LUDWIG

AC 70009301789

AGRAVO RETIDO. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL. NÃO-CONHECIMENTO. A concessão de prazo para as partes firmarem acordo não suspende nem interrompe o prazo para a interposição de agravo retido ou por instrumento. Assim, impositivo o não conhecimento do recurso manejado após o decêndio legal previsto em lei. Inteligência dos artigos 522 e 182 do Código de Processo Civil. APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. Descabida a partilha de bens cuja propriedade não se comprovou ser do casal ao tempo da morte do companheiro. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. Para o reconhecimento do direito real de habitação basta apenas que a união estável tenha se mantido hígida até o falecimento de um dos conviventes, e persiste até que o companheiro supérstite tenha constituído nova união ou casamento. Afastada a preliminar, não conhecido o agravo retido e provido em parte o apelo. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009301789 COMARCA DE PORTO ALEGRE IARA MARIA PERES BERNARDES APELANTE ESPÓLIO DE PFLJ, representado por seu inventariante,PFLJJ APELADO INSTITUTO DE PREVIDENCIA DO RIO GRANDE DO SUL - IPERGS INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, rejeitar a preliminar, não conhecer do agravo retido e prover em parte o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS E DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS. Porto Alegre, 29 de setembro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) I. M. P. B. ajuíza ação declaratória de união estável cumulada com partilha de bens, com pedido liminar de antecipação de tutela e suspensão do processo de inventário, contra o espólio de P. F. L. J., alegando ter vivido em união estável com o falecido desde novembro de 1999 até 14 de junho de 2002, relação da qual não adveio prole. Indica os seguintes bens a serem partilhados, mas que foram vendidos pelos herdeiros: 13 ovelhas, 34 vacas da raça Simental, 1 touro da raça Simental, 6 vacas sem raça definida, 1 vaca Jersey e 1 touro Jersey. Arrola, ainda, duas chácaras, adquiridas na vigência da união. Postula o direito real de habitação do imóvel que servia de residência para o casal, bem como o direito ao usufruto de 25% dos bens deixados pelo de cujus ou, afastada essa pretensão, incida o percentual sobre os valores percebidos de locativos, emprestando a esses frutos caráter alimentar. Pleiteia, outrossim, a antecipação dos efeitos da tutela para fins previdenciários junto ao IPERGS. Requer a procedência da ação e a concessão do benefício da gratuidade judiciária (fls. 2/9). Foi deferida a benesse postulada (fl. 73). Indeferido o pedido de antecipação de tutela, a autora interpôs agravo de instrumento, que foi provido por esta Corte (fls. 76 e 98/102). Em contestação, o espólio não nega a existência da relação, mas tão-só o período de vigência da união estável. Assevera que todo o patrimônio existente no local onde o casal morava já pertencia ao falecido antes do relacionamento, além do que a virago em nada colaborou para o pouco acréscimo patrimonial havido durante a união. Quanto à venda de animais, aludida pela requerente na inicial, não sucedeu da forma como por ela colocada, porquanto parte dos referidos animais eram de propriedade de F. B. J., filho de cujus, quem tria se encarregado de cuidar dos animais pertencentes ao espólio, que estavam abandonados e doentes, tendo vários falecido. Relativamente aos contratos de compra e venda acostados aos autos, informa que não foram concretizados, existindo informações no sentido de que tais bens já foram vendidos novamente, por ausência de pagamento dos valores faltantes. Requer a improcedência da ação (fls. 110/117). Sobreveio réplica (fls. 129/130). A magistrada aceitou o pedido de intervenção do IPÊ como terceiro interessado, oportunizando-lhe vista dos autos (fl. 132). Em audiência, na hipótese de não ser realizado acordo, as partes concordaram com o julgamento do processo no estado atual (fl. 157). A autora interpôs agravo retido da decisão da fl. 171 (fls. 174/177). O Ministério Público manifestou-se nos seguintes termos: a) pelo reconhecimento da união estável mantida entre as partes no período compreendido entre 15 de janeiro de 2000 e 14 de junho de 2002, data do óbito do varão; b) pela partilha dos seguintes bens e valores: automóvel Peugeot Partner Furgão, valores monetários elencados no inventário sob a denominação de ?Dívida Ativa? e das 14 vaquilhonas e um touro da raça Simental e seis bovinos sem raça definida que integravam o espólio na data do óbito de P. F.; c) pelo indeferimento do pedido de inclusão como dependente perante o IPERGS, por fugir à alçada do presente feito (fls. 179/188). Sentenciando, a magistrada julgou parcialmente procedente o pedido, declarando a existência da união estável entre I. M. P. B. e P. F. L. J., no período de 15/01/2000 até 14/06/2002. Determinou a partilha de 14 vacas e 1 touro da raça Simental, 6 bovinos sem raça definida, um automóvel Peugeot e o crédito representado pelos cheques, em 50% para cada um. Indeferiu os pedidos de inclusão da autora como dependente do falecido junto ao IPERGS, e o pedido de direito real de habitação. Considerada a sucumbência parcial, as custas serão rateadas e cada parte arcará com os honorários de seus patronos, na forma como contratado (fls. 189/196). Inconformada, apela a autora, alegando que a sentença deixou de incluir na partilha os bens amealhados na constância da relação e que foram sonegados no inventário, como duas chácaras, 48 leitões, 20 vacas da raça Simental, 1 vaca e 1 touro Jersey. Ressaltou que, mesmo com a oposição da autora, o feito foi julgado antecipadamente, obstaculizando a produção de prova oral, o que foi objeto de agravo retido. Assevera ser necessária a ouvida de testemunhas para elucidar a questão da compra-e-venda da chácara, não tendo os herdeiros condições de representá-la para desistir desse negócio e, conseqüentemente, perder as arras. Da mesma maneira, faz-se necessária a prova testemunhal para a comprovação dos animais excluídos da partilha. Aduz ter direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência para o casal. Refere, ainda, ser descabido o indeferimento do pedido de inclusão da companheira como dependente do falecido no órgão previdenciário. Requer seja apreciado, liminarmente, o agravo retido das fls. 158/160 dos autos. Postula a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, bem como o provimento do apelo (fls. 201/205). Os apelados ofereceram contra-razões, pugnando pelo não-conhecimento do recurso, por deserto (fls. 210/214). O Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do apelo, deferindo-se, no entanto, o benefício da gratuidade judiciária postulado pela apelante (fls. 215/227). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo desprovimento do agravo retido e do apelo (fls. 230/243). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) De primeiro, é de ser afastada a preliminar de não-conhecimento do apelo pela ausência de recolhimento de preparo. A autora, ora apelante, postulou na inicial o benefício da gratuidade judiciária, afirmando não ter condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu próprio sustento. A sentença, implicitamente, denegou a benesse postulada, uma vez que condenou as partes no pagamento dos encargos de sucumbência. Assim, objetivando o apelo a concessão da gratuidade judiciária, está a parte recorrente desobrigada de efetuar o preparo, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO MONOCRÁTICO. APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO POR DESERÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. LEI N. 1.060/50, ART. 17. I. Indeferido o pedido de gratuidade em 1º grau de jurisdição, o recurso interposto contra tal decisão goza, também, de efeito suspensivo, nos termos do art. 17 da Lei n. 1.060/50, sem o que haveria o cerceamento do direito de defesa da parte, pela conseqüente vedação do seu acesso à instância ordinária revisora. II. Recurso especial conhecido e provido, para afastar, por hora, a deserção, até que o Tribunal a quo examine a apelação, que somente debate a assistência judiciária (RESP 473617, Quarta Turma, Rel: Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 2/12/2003, publicado no DJ em 16/02/2004, p. 00260). Nesses termos, o afastamento da preliminar se impõe. Relativamente ao agravo retido, sequer vai conhecido, porquanto interposto fora do prazo legal de dez dias estabelecido no art. 523, §2º, do Código de Processo Civil. O recurso foi protocolado em 10/12/2003, ou seja, mais de mês após a decisão hostilizada, proferida na audiência realizada em 3/11/2003. A concessão de 45 dias para as partes tentarem compor um acordo sobre os bens, estabelecida na referida audiência, não tem o condão de suspender o prazo recursal, a teor do art. 182 do diploma processual civil. De qualquer forma, em tal oportunidade, a própria apelante, devidamente representada por profissional habilitado, dispensou a produção de outras provas ao concordar expressamente com o julgamento do feito no estado em que se encontrava, razão pela qual não há falar em cerceamento do direito de defesa. No mérito, a inconformidade prospera, mas em parte. A apelante, nas razões recursais, levanta mais uma vez a questão do cerceamento do direito de defesa, ao referir a necessidade da produção de prova oral, a qual, conforme já visto no julgamento do agravo retido não conhecido, se trata de matéria preclusa. Sustenta a necessidade de serem incluídos na partilha os seguintes bens, que teriam sido sonegados no inventário: duas chácaras, 48 leitões, 20 vacas da raça Simental, 1 vaca e 1 touro Jersey. Relativamente aos imóveis indicados pela apelante, verifica-se pelos documentos acostados ao processo, que o falecido estava comprando frações de terras integrantes de um mesmo imóvel (fls. 64/69). Um contrato data de março de 2002 e o outro de maio de 2002, tendo o de cujus falecido pouco tempo após, em junho de 2002 (fl. 14). Como a forma de pagamento acertada nos dois negócios foi parcelada, com a previsão de vários pagamentos para datas posteriores ao falecimento de P. F. J., de todo viável a tese do espólio no sentido de que tiveram que desfazer o negócio, devolvendo o bem. Outrossim, consoante manifestado pelo juízo a quo, na sentença, dito patrimônio não consta no inventário. Assim, não há como incluir esses imóveis na partilha, devendo eventual discussão acerca da desistência desse negócio jurídico e conseqüente perda das arras ser objeto de ação própria. No que tange aos bens semoventes: 48 leitões, 20 vacas da raça Simental, 1 vaca e 1 touro Jersey, igualmente não há como incluí-los no acervo patrimonial da união. Inobstante não tenha a apelante arrolado os 48 leitões na inicial, acostou documentos comprovando a aquisição de 48 leitões no ano de 2001. Assim, uma vez demonstrada a existência desses animais na época do óbito, de todo viável seria a divisão desse patrimônio (fls. 37, 50/52). Todavia, nos próprios recibos de compra dos suínos, há anotações de que alguns foram vendidos e de que outros morreram, logo, não há como saber se eles ainda pertenciam às partes quando P. J. faleceu. Quanto aos demais semoventes da marca Simental e Jersey, não há nada nos autos a comprovar a aquisição desses animais: os documentos da fl. 55 são apenas depósitos bancários e rascunhos de papel, desservindo para esse fim. Ademais, como bem afirmou a magistrada: As fotografias juntadas não servem como meio de prova da época da compra nem da existência, pois ainda que tenham sido juntados os negativos e tiradas recentemente não significa que tenha sido do campo do espólio (fl. 192). Portanto, indemonstrado que os leitões e demais semoventes pertenciam ao casal quando do falecimento de P. J. , não há como reconhecer o direito da apelante à meação desse patrimônio. Nesse passo, é de ser transcrito trecho do parecer do Ministério Público a quo (fls. 238/239): Lembre-se que no período que antecedeu ao óbito de P. F., ele permaneceu hospitalizado, com a autora o acompanhando. Logo, é plenamente possível que alguns animais tenham perecido, sem que isso represente responsabilidade de ninguém, sendo apenas uma contingência de falta de cuidado, pois a autora estava mais preocupada em cuidar do companheiro, o que é plenamente justificável. A apelante, ainda, argumenta ser descabido o indeferimento de seu pedido de inclusão como dependente do falecido no órgão previdenciário. Antes, no entanto, é preciso fazer um esclarecimento quanto ao julgamento proferido por esta Câmara no agravo de instrumento interposto desses autos, no qual foi deferida a antecipação de tutela a ora apelante. Diversamente do entendido pela juíza a quo, esta Corte não extrapolou a competência do juízo de família, uma vez que, em nenhum momento, compeliu o órgão previdenciário a incluí-la como beneficiária, o que pode ser constatado pela transcrição do respectivo julgamento (fls. 101/102): Nesses termos, é de ser provido o agravo para que se antecipe os efeitos da tutela, declarando-se que entretiveram o de cujus e a autora uma união estável, a fim de que pleiteie ela os benefício da pensão por morte do companheiro, junto ao IPERGS, prosseguindo o feito para definir o termo inicial da união estável e assegurar à varoa as seqüelas patrimoniais que de tal período advêm. Assim, conforme se depreende da leitura da parte final do acórdão, o comando foi para antecipar os efeitos da tutela, reconhecendo a união estável entabulada entre o falecido e a virago, para o fim de serem pleiteados os direitos da apelante perante o IPERGS, e não para emitir qualquer provimento relativamente ao mencionado Instituto. Isso porque, consoante já manifestado pela magistrada de primeira instância, refoge à competência do juízo de família jurisdicionar acerca de questão previdenciária, devendo a apelante, diante da antecipação da tutela e do julgamento ora proferido, que declararam a existência do relacionamento, buscar o benefício perante o órgão competente. Se este, por ventura, lhe for injustamente negado pela via administrativa, poderá intentar ação contra o IPERGS, buscando o que lhe entender de direito. Postula, ainda, a apelante, o reconhecimento do direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência para o casal. Sobre este ponto do recurso, inobstante a ausência de pedido expresso nesse sentido na exordial, formulou-o a apelante no corpo da petição, tanto que a magistrada de primeiro grau, apesar de ter tecido algumas ponderações sobre tal omissão, manifestou-se sobre o pedido no despacho da fl. 171 e analisou o mérito dessa postulação, dando ensejo à presente irresignação. Portanto, mencionado pela autora na inicial e tendo se tornado ponto controvertido, correta a sentença que analisou tal assunto, não sendo ultra petita a decisão de primeira instância. P. J. faleceu em 14 de junho de 2002, portanto, ainda sob a vigência do Código Civil de 1916, de modo que se aplica à companheira o direito sucessório previsto nas Leis 8.971/94 e 9.278/96 (art. 2.041 do Código Civil). O direito real de habitação é tema bastante controvertido, pois as referidas legislações dispensaram aos conviventes tratamento mais benéfico que aos cônjuges ao tratar o instituto de forma mais genérica, isto é, sem a restrição de que o imóvel residencial seja o único dessa natureza a ser inventariado. Outrossim, de acordo com o Código Civil de 1916, esse direito só é conferido àqueles casados pelo regime da comunhão universal de bens, ao passo que na união estável se aplica o regime da comunhão parcial por analogia. Como a Constituição Federal erigiu a união estável ao status de família, equiparando-a ao casamento, não se pode conceber tratamento diferenciado entre eles, cabendo aos aplicadores da lei a tarefa de adequar os institutos aos ditames do ordenamento jurídico brasileiro. Nessa linha de raciocínio, citam-se os ensinamentos de Belmiro Pedro Welter: O casamento e a união estável são entidades familiares com a mesma indumentária jurídica, porquanto, a contar da Lei Maior de 1988, passou-se a valorizar a relação afetiva e amorosa na relação entre casados, conviventes, pais e filhos, e não a desprezível hierarquia do casamento, significando o início de uma nova Era, a do ?prestígio do elemento amoroso, alicerce da maior parte do moderno Direito de Família, vinculada à veracidade e autenticidade das relações humanas? (in Estatuto da União Estável. Porto Alegre: Síntese, 2003, 2ª edição, p. 216/217) De outro lado, é vedada a inclusão de restrições e ressalvas quando inexiste previsão legal expressa nesse sentido. Portanto, considerada a aludida equiparação constitucional, tem-se como melhor solução a extensão dos direitos previstos nas legislações aplicáveis às uniões estáveis também para os cônjuges. Num princípio de adoção desse pensamento, esta Câmara já decidiu que ?a Lei 9.278/96 não revogou a Lei 8.971, coexistindo o direito real de habitação com o usufruto vidual (...)? (APC 70000859587, Rel: Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves). Ou seja, inobstante a exigência do casamento pelo regime da comunhão universal de bens, prevista no art. 1.611, §2º, do Código Civil de 1916, foi concedido o direito real de habitação aos conviventes, a quem, conforme já visto, é aplicado o regime da comunhão parcial. Portanto, nessa linha de raciocínio, tanto à união estável quanto ao casamento, é de ser conferido o direito real de habitação sem a restrição imposta pelo referido dispositivo legal acima indicado, qual seja, que o imóvel residencial seja o único dessa natureza a ser inventariado, bem como que o matrimônio tenha sido celebrado pelo regime da comunhão total de bens. Nesses termos, desimporta que a apelante tenha ou não imóvel próprio para que lhe seja conferido o direito real de habitação sobre o patrimônio que servida de residência para a família, cumprindo ressaltar que, in casu, sequer restou alegada ou comprovada tal situação. Por fim, é de ser conferido o benefício da gratuidade judiciária à apelante, pois se depreende dos autos que o casal retirava seu sustento da chácara onde residia, situação esta que certamente ficou abalada com a morte do falecido, mormente em face da forte litigiosidade existente entre a apelante e os filhos do companheiro. Por tais fundamentos, rejeitada a preliminar de não-conhecimento suscitada pelo apelado, não se conhece do agravo retido e provê-se em parte o apelo, para o fim de conceder a apelante o benefício da gratuidade judiciária, bem como o direito real de habitação sobre o imóvel que servia de residência para o casal. O julgamento ora preconizado tem reflexos nos ônus sucumbenciais somente para o fim de suspender a exigibilidade das despesas processuais. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (REVISOR) - De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70009301789, Comarca de Porto Alegre: "REJEITARAM A PRELIMINAR, NÃO CONHECERAM DO AGRAVO RETIDO E PROVERAM EM PARTE O APELO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: JUCELANA LURDES PEREIRA DOS SANTOS

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