AC 70020477071

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE MATERNIDADE. APELAÇÃO CÍVEL. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. Falta interesse processual à autora que pretende negar a maternidade em relação a quem é sua irmã. O direito à investigação genética cabe, de regra, somente àquele que não foi reconhecido juridicamente por seus pais biológicos, sendo vedada a inversão da lógica, i. e., permitir a quem não tem o vínculo formal de maternidade, ou paternidade, investigar ou pretender obter a declaração da origem genética da pessoa que afirma ser seu filho. NEGADO PROVIMENTO.

EI 70018765628

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ADOÇÃO AFETIVA. DISSENSO DO FILHO REGISTRADO PELO COMPANHEIRO DE SUA MÃE. EFEITOS CONSTITUTIVOS DO RECONHECIMENTO DA VERDADE BIOLÓGICA. RECUSA INJUSTIFICADA DO RÉU À PERÍCA GENÉTICA ALIADA ÀS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS. Não-demonstração do vínculo de filiação socioafetiva entre filho e o pai que o registrou, na condição de companheiro de sua mãe. Criança que foi criada pelos avós maternos e sabedora, desde cedo, do fato de que seu pai era outro; providenciando, logo após o advento de sua maioridade civil e o falecimento do pai registral, o ajuizamento da ação investigatória. Dissenso do filho que faz prevalecer o direito ao reconhecimento do vínculo biológico e dos efeitos constitutivos dele decorrentes. Ausência de oposição da sucessão do pai registral ao pedido. A recusa em se submeter ao exame de paternidade gera presunção da paternidade, que só é derrubada mediante prova robusta em contrário, ausente nos autos. Prova oral que aponta para o relacionamento amoroso entre o investigado e a genitora do investigante à época da concepção. Recurso acolhido para ao fim de prevalecer a posição adotada no voto minoritário do acórdão embargado. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS, POR MAIORIA.

AC 70017956335

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. MAIORIDADE. RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA. REGISTRO DE NASCIMENTO. SENTENÇA DESCONTITUÍDA. Sendo imprescritível a ação investigatória de paternidade, o simples fato de alguém haver sido registrado por outrem, que não sejam os pais biológicos, não pode impedir a livre investigação da verdade real. Deve-se oportunizar ao autor comprovar o vínculo biológico e a inexistência de filiação socioafetiva com o pai registral. Sentença desconstituída para permitir o prosseguimento do feito com a reabertura da instrução. Ação cautelar em apenso deverá ser novamente apreciada. APELO PROVIDO, POR MAIORIA.

70015055635

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ADOÇÃO FORMAL POR TIOS, APENAS PARA POSSIBILITAR O INGRESSO EM COLÉGIO INTERNO, DE RELIGIOSOS, EM ÉPOCA QUE NÃO SE ADMITIA A MATRÍCULA DE ?FILHA DE MÃE SOLTEIRA?. ADOÇÃO SIMPLES QUE AUTORIZA A INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA, INCLUSIVE COM SEUS EFEITOS JURÍDICOS DAÍ DECORRENTES ? ALTERAÇÃO DE REGISTRO E PARTICIPAÇÃO DA SUCESSÃO. RECURSO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70015055635 COMARCA DE PORTO ALEGRE E.D. . APELANTE S.D.M.S.S.E.E.M.S. . APELADO L.M.P.S.E. . INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E REVISORA) E DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS. Porto Alegre, 20 de dezembro de 2006. DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL, Relator. RELATÓRIO DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL (RELATOR) ? Trata-se de recurso de apelação interposto por E. D. contra a sentença (fls. 119-122) que julgou parcialmente procedente a ação declaratória de paternidade ajuizada em desfavor de L. M. P. S., para declarar que E. D. é filha biológica de L. M. P. S., deixando de comandar retificação do registro por faltar na espécie possibilidade jurídica. Restou condenado o demandado ao pagamento de 75% das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 4.500,00. Já a autora restou condenada ao pagamento de 25% das custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.500,00. Suspensa a exigibilidade do pagamento, por parte da autora, em razão da concessão do benefício da gratuidade judiciária. Em suas razões de apelação (fls. 124-128), a requerente sustenta que a adoção foi meramente formal jamais alterando a situação fática da autora, à época menor. Assevera que manteve todos os seus laços com sua mãe biológica, sendo criada e educada por esta, mantendo com seus pais adotivos a condição de sobrinha, exclusivamente. Refere que a adoção da autora deu-se unicamente para possibilitar que a mesma fosse admitida em colégio interno, os quais à época recusavam filhos não reconhecidos, de modo a propiciar-lhe uma boa educação e evitar que a autora, enquanto filha de mãe solteira, sofresse os constrangimentos morais e discriminações existentes à época. Aduz que todos estes fatos não foram contestados nem pelo pai biológico, nem pelos primos da autora, citados nesta demanda na qualidade de sucessores dos pais adotivos já falecidos. Destaca que o fato de que a adoção foi fictícia, simbólica, se confirma, ainda, se observado que o nascimento da autora chegou a ser registrado pela mãe biológica sem a participação do pai, e também porque segundo se comprovou nos autos, a autora sequer participou da sucessão de seus pais adotivos. Portanto, sustenta que não se trata, a espécie, de revogação da adoção, mas sim da existência de vício que enseja a nulidade na origem da escritura pública respectiva, merecendo por decorrência, ser provido o pedido de retificação de registro de nascimento, fazendo constar a filiação biológica. Por fim, requer seja determinada, diante da nulidade da adoção, a anulação do registro de nascimento da autora, ou a retificação do registro de nascimento da mesma, para que conste seu pai biológico, reconhecido por sentença. Ante o exposto, clama pelo provimento do recurso, com a conseqüente reforma da decisão a quo, nos termos das razões apresentadas. O recurso foi recebido no duplo efeito. Contra-arrazoado o recurso (fls.131-135), pela Defensoria Pública, que foi nomeada curadora especial da SUCESSÃO DE D. M. S. E E. M. S., subiram os autos. Em parecer lançado nas folhas 144 a 152, o Ministério Público opina pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento do recurso. Vieram-me os autos conclusos, para julgamento. Registre-se, por fim, que foi cumprido o comando estabelecido pelos artigos 549, 551 e 552, do CPC. É o relatório. VOTOS DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL (RELATOR) ? A paternidade biológica foi reconhecida através de laudo de DNA, não sendo objeto de irresignação. O recurso, da parte da investigante, diz com a inadmissibilidade de alteração do registro e eventual participação na sucessão do demandado. Ao que se vê, porque não objeto de contestação por parte do requerido e herdeiros dos adotantes, a adoção da requerente pelos tios Décio e Erna (fl. 63), deu-se apenas no plano formal (adoção simples), ao efeito de permitir o ingresso daquela em escola interna, de religiosos, que não admitiam a matrícula à ?filha de mãe solteira?. Não se observa, na espécie, a paternidade socioafetiva, mantido o relacionamento da adotanda com seus tios, como tal, continuando a ser criada e educada pela mãe biológica, situação que autoriza, a meu ver, a procedência da ação. A este propósito, porque absolutamente imelhoráveis, adoto, como razões de decidir, as razões formuladas pela Dra. Ângela Célia Paim Garrido, que bem apreciou a questão posta, nestes termos : (...) ?A questão posta no recurso é deveras complexa, porquanto a sentença declarou que o réu L. M. P. S. é o pai biológico da autora, sendo, contudo, mantido o registro de nascimento desta e, em consequência, afastados os efeitos jurídicos decorrentes da paternidade. ?A possibilidade de o filho adotivo intentar ação de investigação de paternidade em face do pai biológico tem provocado muitas dúvidas em razão do disposto no artigo 48 do Estatuto da Criança e do Adolescente, qual seja, a irrevogabilidade da adoção. ?Embora os muitos entraves, a jurisprudência tem demonstrado ser possível a pretensão, todavia, apregoando que a adoção não precisa ser desconstituída, persistindo o parentesco civil, valendo dizer que o reconhecimento do vínculo biológico não gera conseqüências jurídicas. ?Nesse sentido o julgamento do Recurso Especial N° 126.541 do Superior Tribunal de Justiça: ?Adoção. Investigação de paternidade. Possibilidade. Admitir-se o reconhecimento do vínculo biológico de paternidade não envolve qualquer desconsideração ao disposto no artigo 48 da Lei n° 8.069/90. A adoção subsiste inalterada. A lei determina o desaparecimento dos vínculos jurídicos com pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, daí a ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade de existir, ainda respeitável necessidade psicológica de se conhecer os verdadeiros pais. Inexistência, em nosso direito, de norma proibitiva, prevalecendo o disposto no artigo 27 do ECA". ?O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, adotando a mesma postura, confere ao filho adotivo a legitimidade para ingressar com a ação de investigação de paternidade, na medida em que "os deveres erigidos em garantia constitucional à criança e ao adolescente, na Carta de 1998, em seu artigo 227, se sobrepõem às regras formais de qualquer natureza e não poder ser relegados a um plano secundário, apenas por amor à suposta intangibilidade do instituto da adoção. Opor à justa pretensão do menor adotado, em ver reconhecida a paternidade biológica, com os embaraços expostos na sentença, é o mesmo que entender que alguém, registrado em nome de um casal, seja impedido de investigar sua verdadeira paternidade, porque a filiação é tanto ou mais irrevogável do que a adoção. No entanto, a todo o momento, deparamos com pessoas registradas como filhos de terceiros, que obtêm o reconhecimento da verdadeira paternidade e têm, por conseqüência, anulado o registro anterior." (Acórdão do Tribunal do Rio Grande do Sul, 8a Câmara Cível. Relator Desembargador Eliseu Gomes Torres, em 09/11/1995 na RJTJRS 176/766). ?O artigo 227, §6° da Constituição Federal de 1988 igualou os filhos independentemente de sua origem, vedando qualquer forma de discriminação, importando dizer que o filho adotivo também tem o direito de perquirir sua origem. Do mesmo modo, o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente assegura a possibilidade de perquirir a ancestralidade, dispondo que o reconhecimento do estado de filiação é um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição. Portanto, negar ao filho adotivo o direito de buscar sua filiação biológica é contrariar a própria Constituição Federal. ?No caso concreto, o ponto nodal do recurso reside no fato de que a sentença prolatada é meramente declaratória, não gerando direitos ou obrigações. Permanecem hígidos os laços civis da autora com os pais adotivos, razão pela qual não foi desconstituído o registro civil e, em conseqüência, não pode gerar direitos. ?A autora, todavia, não se conforma com o fato de a sentença não ter determinado a retificação de seu registro civil. ?A autora foi adotada mediante escritura pública (f 1.63), consoante certidão de nascimento da fl. 07, tratando-se, portanto, de adoção simples. ?Consoante entendimento do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, a adoção simples não se converte em adoção plena: ?Na minha compreensão, o advento do ECA não desconstituiu a adoção simples consumada no regime do Código Civil. Nos termos da Constituição Federal (art. 227, § 6°) os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, qualquer que seja o tipo, 'terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação'. ?Esse comando constitucional não tem o condão, a meu sentir, de modificar as condições presentes na adoção simples, assim a manutenção dos vínculos com a família biológica, e, por conseguinte, o direito de pedir alimentos do pai natural, nada obstando, contudo, que seja feita a transmudação judicial da adoção simples em adoção plena. E assim é porque são direitos incorporados ao patrimônio do adotado, constituem direitos adquiridos, que, portanto, não são atingidos pela lei nova. A adoção simples consumada não se converte com a lei nova em adoção plena. ?Lembro, por último, que esta Corte, com a relatório do Senhor Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (Resp. n° 26.834/RJ, DJ de 21/08/95), enfrentou as conseqüências do advento do ECA diante da adoção simples de menor impúbere, realizada sob a égide do revogado Código de Menores, aplicando os princípios tempus regit actum e da irretroatividade das leis, guardando a ementa os termos que se seguem: ?DIREITO CIVIL ADOÇÃO SIMPLES CONCRETIZADA EM 1981. REVOGABILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. IRRETROATIVIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO O advento do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n° 8.069/90) não teve o condão de tornar irrevogável adoção simples de menor impúbere realizada sob a égide do revogado Código de Menores (Lei n...° 6.697/79). Aplicação dos princípios tempus regit actum e da irretroatividade das leis." ?Diante disso, a viabilidade ou não do pedido estaria submetida ao tipo de adoção realizada sob a égide do Código de Menores. No caso em tela, restou bem claro que a adoção é simples. ?Segundo a inicial, a apelante foi adotada por seus tios (irmão de sua mãe biológica e esposa), sendo dita adoção meramente formal, pois manteve todos os seus laços como a mãe biológica, sendo criada e educada por esta. Na verdade, argumenta que a adoção deu-se unicamente para possibilitar que a mesma fosse admitida no colégio interno (os quais à época recusavam filhos não reconhecidos), de modo a propiciar-lhe uma boa educação e evitar que a autora sofresse o estigma de "filha de mãe solteira". Afirma a autora que esses fatos não foram contestados seja pelo pai biológico, seja pêlos primos da autora, citados nesta demanda na qualidade de sucessores dos pais adotivos, estes últimos já falecidos. ?Consoante declaração da mãe biológica (fl.8), assim procedeu para viabilizar o ingresso de sua filha me colégio interno, em especial mantido por religiosos, e evitar os constrangimentos morais existentes na sociedade da época, em relação às filhas havidas fora do matrimônio"; ?Como bem assinalado pela apelante, a adoção jamais correspondeu a realidade fática experimentada pela autora, tampouco houve qualquer vínculo socioafetivo entre a apelante e os pais adotivos. ?Os artigos 368 a 378 do Código Civil de 1916 regulavam a adoção simples. Referida adoção se dava através de escritura pública, sem interferência judicial. ?Como efeitos, o filho adotivo não rompia o vínculo com sua família biológica, podendo, inclusive, permanecer com o nome originário,bem como com os direitos e deveres alimentícios face aos pais consangüíneos. ?A adoção simples não integrava o menor na nova família, o que se atingia só com a adoção plena. ?Analisando a legislação revogada (Código de Menores), observa-se que o artigo 29, em similitude ao artigo 41 do ECA, apenas no caso da adoção plena previa o desligamento de qualquer vínculo do adotado com os pais ou parentes: ?Art 29. A adoção plena atribuiu a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. ?E os artigos 35 e 36 guardam semelhança com o artigo 47 do ECA, reforçando o sentido de que a adoção plena extinguia qualquer liame com os pais biológicos. ?Art 35. A sentença concessiva da adoção plena terá efeito construtivo e será inscrita Registro Civil mediante mandado, do qual não se fornecerá certidão. ?§ l* A inscrição consignará o nome dos país adotivos como país, bem como o nome de seus ascendentes. ?§ 2° Os vínculos de filiação e parentesco anteriores cessam com a inscrição. ?§ 3° O registro original do menor será cancelado por mandado, o qual será arquivado. ?§ 4° Nas certidões do registro nenhuma observação poderá constar sobre a origem do ato. ?§ 5° A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para salvaguarda de direitos. ?Art 36. A sentença conferirá ao menor o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome. ?Por fim, o artigo 37 do Código de Menores já dispunha que a adoção plena era irrevogável, nos termos do atual artigo 48 do ECA: ?Art 37. A adoção plena é irrevogável, ainda que aos adotantes venham a nascer filhos, as quais estão equiparados os adotados, com os mesmos direitos e deveres. ?Assim, como a autora foi adotada pela modalidade de adoção simples, entende-se que poderá pleitear a desconstituição do seu registro civil, para nele fazer constar os nomes dos pais biológicos.? (...) Assim, acolhida a investigatória, o corolário é a desconstituição do registro decorrente da adoção, prevalecendo o registro originalmente efetivado pela mãe biológica, com a inserção do nome do pai e avós paternos, conforme estipulado na sentença, arcando o requerido com a integralidade do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios do procurador da requerente, fixados em R$ 5.000,00. Do exposto, dou provimento ao recurso. DES.ª MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E REVISORA) - De acordo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70015055635, Comarca de Porto Alegre: "DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: LUIZ MELLO GUIMARAES

AC 70016585754

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GENÉTICA. PROVA DO VÍNCULO AFETIVO. Falecido o investigado, a ação dever ser movida contra todos os seus herdeiros. Inexistência de falta de comprovação da maternidade da investigante e irregularidade das informações constantes nas certidões de seu nascimento e casamento. Inviabilidade de realização de prova pericial, por meio de exame de DNA, uma vez que o material genético dos sucessores mais próximos do investigado não serve ao fim pretendido. Caso em que assume especial importância a prova documental e testemunhal produzida. Posto que a paternidade biológica não seja certa, a prova carreada assegura a confirmação da declaração da paternidade, porquanto revela ter a investigante assumido o estado de filha do de cujus. Consagração da paternidade socioafetiva, prestigiando a situação que preserva o elo da afetividade. NEGADO PROVIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70016585754 COMARCA DE IJUÍ S.A.P.M.O. . APELANTE F.O.R. .. APELADA A.M.O. . INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 29 de novembro de 2006. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por E. S. M. e OUTROS, na qualidade de sucessores de A. P. M., contra a sentença das fls. 367-75, que, nos autos da ação de investigação de paternidade que lhes move F. O. R., julgou procedente o pedido, para o efeito de declarar a autora filha do de cujus. Condenou, outrossim, os réus, ora apelantes, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios no valor de R$ 1.200,00 (hum mil e duzentos reais), suspensa a exigibilidade em razão da concessão do benefício da gratuidade de justiça. Alegam, em preliminar, sua ilegitimidade passiva, pois sendo sobrinhos-netos, ou até mesmo parentes mais distantes, não teriam sucedido o falecido A. P. M., e sequer o conheciam. Aduzem que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, ante a deficiência na comprovação da maternidade e demais dados constantes nas certidões de nascimento e casamento da apelada. No mérito, argumentam ser incorreta a conclusão de que a apelada ostentaria um estado de filiação social e afetiva, porquanto a prova testemunhal seria unívoca no sentido de que a genitora da apelada era prostituta, não tendo qualquer relacionamento com o de cujus, possuindo nove filhos de pais diferentes, e teria mantido relacionamento apenas com o irmão da testemunha Odilon. Sustentam que em casos similares, quando inviável a realização de prova pericial, a jurisprudência admite o reconhecimento da paternidade exclusivamente a partir da prova testemunhal apenas na hipótese de esta ser robusta e indiscutível, o que não é o caso. Referem que a parte recorrida nunca teria ostentado social ou afetivamente a condição de filha do extinto, o qual não possuía esposa ou filhos, mas sim dois criados, sendo um deles a apelada F., que não é dele filha biológica ou afetiva. Postula o provimento do recurso para que seja julgado improcedente o pedido (fls. 383-9). O recurso foi recebido no duplo efeito (fl. 391). A apelada apresentou contra-razões, pugnando pelo desprovimento do apelo (fls. 392-404). Junta documentos (fls. 405-8). O Ministério Público em primeiro grau manifesta-se pelo conhecimento e desprovimento da inconformidade (fls. 410-1). Com a remessa e distribuição dos autos nesta Corte (fls. 415-7), deu-se vista à Procuradora de Justiça, que opina pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 418-27). Esta Câmara faz uso de sistema informatizado, por meio do qual atendeu-se o disposto no §2º do art. 551 do Código de Processo Civil. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) O recurso é hábil, tempestivo e está suficientemente preparado. Inicialmente, devem ser afastadas as preliminares, suscitadas no apelo, de ilegitimidade passiva e contradição nas certidões de nascimento e casamento da recorrida. Nesse ponto, preciso o parecer do Ministério Público ao concluir (fls. 420-1): Não merece prosperar a preliminar de ilegitimidade passiva alegada pelos apelantes, porquanto, compulsados os autos, constata-se que são herdeiros do de cujus/investigado e foram devidamente citados (fls. 77/79, 93/94, 108/110, 114, 125/126v., 135/136, 139, 150/152, 156, 199, 204, 204, 207 e 331/333), formando um litisconsorte passivo necessário, motivo pelo qual não há que se falar em irregularidade [...]. Melhor sorte não socorre aos apelantes no que pertine a alegação de deficiência na comprovação da maternidade da apelada e irregularidade das informações constantes nas certidões de nascimento e casamento, senão vejamos. O documento acostado à fl. 07 não é o registro de nascimento da autora, mas apenas uma certidão ? datada de 1941 ? afirmando que no cartório da então Vila de Campo Novo se encontrava registrado o nascimento da investigante, tanto que sequer consta o nome dos avós maternos em tal documento. Outrossim, à época do nascimento da apelada o município de Campo Novo era distrito de Palmeira das Missões, situação que justifica o fato de constar em sua certidão de casamento a cidade de Palmeira das Missões/RS como município no qual foi lavrado o seu nascimento. Quanto ao mérito, o recurso igualmente não prospera. Alega a autora, nascida em 15-07-1922, que é filha de A. P. M., já falecido, e de M. E., acrescentando que a partir de 25-07-1942, data em que se casou com A. R. R., passou a assinar F. O. R. Prossegue a narrativa dizendo que sempre foi por todos conhecida como filha de A., inclusive pelo próprio que, inobstante isso, não a reconheceu oficialmente, tendo falecido em 03.06.1938, quando a requerente contava apenas quinze anos de idade. Argumenta que sua mãe mantinha relacionamento estável com o falecido, e que este lhe prestava assistência material, falecendo no estado de solteiro, e os bens de sua propriedade partilhados entre os irmãos. Afirma, ainda, que os familiares do investigado sempre tiveram conhecimento da paternidade, não tendo, quando jovem, sido esclarecida sobre sua real situação e eventuais direitos. Mais tarde, já casada, teria sido impedida pelo marido, que era bem relacionado com os familiares do de cujus, a exercitar qualquer pretensão em juízo, além de não dispor, à época, de recursos financeiros para enfrentar qualquer demanda judicial (fls. 2-3). Bem se vê que o caso dos autos é, de fato, controvertido e complexo, como adverte a ilustrada Procuradora de Justiça, uma vez que não se limita à busca a verdade biológica, exigindo também a análise da possível existência de filiação socioafetiva. A complexidade do caso ampliou-se com a inviabilidade de realização de prova pericial, por meio de exame de DNA, uma vez que o material genético dos sucessores mais próximos do investigado não serve ao fim pretendido, consoante informa o Departamento Médico Judiciário (fls. 290-1): convém que a participação de sobrinhos e sobrinhos netos dificulta e pode, de certa forma, prejudicar a perícia, pois é essencial a participação de parentes próximos do espólio (pais, irmãos ou filhos) para a completa reconstituição do seu perfil de DNA. Assim, assumiu especial importância a prova documental e testemunhal produzida no feito. Nesse sentido, os documentos juntados aos autos pela autora (fls. 17-29), dão suficiente respaldo à tese de que, ao menos na época em que A. P. M. era vivo, era identificada e tratada como sua filha. E no que pertine à prova testemunhal, esta igualmente revelou a existência do vínculo afetivo entre ambos, apto a caracterizar o reconhecimento da relação de parentesco perseguida pela apelada. Eis o que consta do depoimento da testemunha M. D. B. (fl. 232v.): conhece a autora há mais de 70 anos, e que conheceu também A. [P. M.] e M. [E.] também conhecendo os irmãos de A. [...]. Tem conhecimento de todos eles, pois a área de campo do pai do depoente dava com os fundos da fazenda de A. [P. M.]. Relata que F. criou-se com A. [...] A. por diversas vezes freqüentou a casa dos pais do depoente onde comparecia montado a cavalo, acompanhado da autora, também a cavalo e sempre se dirigia a ela como ?minha filha? e ela, por sua vez, o chamava de ?meu pai? [...]. Os irmãos do investigado tratavam a autora como se sobrinha fosse. Relata o depoente que o próprio A. trouxe a autora para a cidade de Ijuí, para estudar, e no retorno disse que teria internado a sua filha num colégio [...]. Especifica que mantinha bom relacionamento com o investigado e afirma que em algumas oportunidades ele expressava a intenção de registrar F. como se filha fosse [...]. Pelo tratamento dispensado por A. à autora, presume o depoente de que ele não tivesse dúvidas a respeito da paternidade [...]. De outro lado, a testemunha F. A. S. esclareceu ainda mais os fatos ao referir (fls. 253-3v.) que conhecia F. na Fazenda de A.. Que A. tratava a autora como filha. Que A. costumava ir na fazenda dos pais do depoente levando a autora junto [...]. Que a autora tinha 05 ou 06 anos quando foi para a fazenda. Que tinha sete anos quando foi estudar em Ijuí, levada por A.. Que o depoente parava na fazenda de A.. Que o depoente foi para a Fazenda de A. na qualidade de domador e peão no ano de 1933. Que nunca ouviu falar que outro poderia ser pai de F.. Que chamava A. de pai. Que A. chamava F. de filha [...]. Que A. disse que levou a autora para Ijuí, para estudar [...]. Do depoimento pessoal da autora, ora apelada, extrai-se também uma narrativa inegavelmente coerente com as provas colhidas durante a fase de instrução (fl. 232): É filha natural de M. [E.], a qual, em razão de precária situação financeira, cedeu a então menor para A. [P. M.] poder criá-la, sob a alegação de que ele, em sendo o indigitado pai, tinha o dever de assisti-la e sustentá-la [...]. Passados alguns anos, quando a autora já freqüentava os bancos escolares, relata que o investigado havia manifestado sua intenção de registrá-la como filha, externando esta vontade a uma irmã dele, de nome N. [P. M.] sempre fora tratada como se filha fosse de A. [P. M.]. Esclarece, ainda, que A. lhe proporcionava freqüência a clubes e escolas, e prezava pela sua integridade moral no sentido de manter relacionamento de amizade somente com pessoas conhecidas da família. Afirma que sua mãe lhe entregou para A. com cerca de 4 anos de idade [...]. Não se pode olvidar, outrossim, do relato de H. M., que viveu também sob os cuidados do de cujus (fl. 267): ouviu comentários de que F. era filha de A. [...]. Que A. criou o depoente e F., e [...] somente o depoente e F. foram criados por A. [...]. No mesmo sentido é o depoimento de J. M. S. (fl. 327): era conhecido e amigo de A.. Na localidade em que vivia, a autora sempre andava em companhia de A., sendo conhecida pro todos como filha dele [...]. A. pagava os estudos, bem como sustentava a autora, já que esta residia na sua casa. Como se vê, posto que a paternidade biológica não seja certa, mesmo diante de fortes indícios, as provas documental e testemunhal asseguram a confirmação da declaração da paternidade, porquanto revela ter a autora, ora apelada, assumido o estado de filha do de cujus. Conforme já defendi doutrinariamente , a posse do estado de filho constitui modalidade de parentesco civil de origem afetiva. A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à filiação. A necessidade de manter a estabilidade da família, que cumpre a sua função social, faz com que se atribua um papel secundário à verdade biológica. Revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe, não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, mas em decorrência de uma convivência afetiva. Em matéria de filiação, a verdade real é o fato de o filho gozar da posse de estado, a prova mais exuberante e convincente do vínculo parental. Questiona Zeno Veloso: se o genitor, além de um comportamento notório e contínuo, confessa, reiteradamente, que é o pai daquela criança, propaga este fato no meio em que vive, qual a razão moral e jurídica para impedir que esse filho, não tendo sido registrado como tal, reivindique, judicialmente, a determinação de seu estado? Certamente há um viés ético na consagração da paternidade socioafetiva. Constituído o vínculo da parentalidade, mesmo quando desligado da verdade biológica, prestigia-se a situação que preserva o elo da afetividade. De outro lado, deve-se considerar ainda, como fez o ilustrado magistrado na origem, que a apelada, até presente data, ainda não tem qualquer paternidade definida no plano jurídico, uma vez que não possui pai na certidão de nascimento. Dessarte, diante do disposto no art. 1.593 do Código Civil Brasileiro, a prova produzida nestes autos, bem assim em sintonia com os princípios constitucionais da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, não há como não se possa reconhecer que a recorrida, F. O. R., é filha do falecido A. P. M. Ante o exposto, o voto é no sentido de rejeitar as preliminares argüidas, e, no mérito, negar provimento ao apelo. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (REVISOR) - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70016585754, Comarca de Ijuí: "À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO." Julgador(a) de 1º Grau: JULIANO ROSSI

AC 70016533754

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXAME DE DNA. INTIMAÇÃO PESSOAL DA PARTE AUTORA. DILIGÊNCIAS PARA SUA LOCALIZAÇÃO. Sendo o autor criança, goza de integral e especial proteção do Estado. Esgotadas as tentativas de sua localização, bem como de sua genitora, para intimação pessoal acerca da data e local para exame de DNA, devem ser expedidos ofícios aos órgãos públicos e estabelecimentos privados usualmente requisitados pelo Judiciário para tal fim. Determinação de prosseguimento do feito com a ampliação das diligências requeridas. RECURSO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70016533754 COMARCA DE GUAÍBA D. S., representado por sua mãe, P. G. S. S. APELANTE M. O. M. S. APELADO DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos. Trata-se de recurso de apelação interposto por D. S., criança representada por sua mãe P. G. S. S., contra a sentença da fl. 38, que, nos autos da ação de investigação de paternidade c/c alimentos que move contra M. O. M. S., julgou extinto o feito, sem exame do mérito, com fundamento no artigo 267, inciso III, do Código de Processo Civil. Alega, em síntese, que a extinção do feito viola direito da criança. Diz que, designado dia para produção da prova pericial, não foi possível localizar a genitora do infante para intimá-la da data e local do exame de Dna. Refere que requereu a expedição de ofícios à Brasil Telecom, TER e Secretaria da Fazenda para efetuar a busca do endereço. Argumenta que a manifestação do agente do Ministério Público na origem foi favorável ao pedido, e que o processo não deveria ser extinto sem que fossem esgotadas as tentativas de localização da mãe do autor. Pede o provimento para que seja determinado o prosseguimento, deferindo-se as diligências requeridas (fls. 43-6). O recurso foi recebido no duplo efeito (fl. 47). Decorreu o prazo sem manifestação da parte contrária, e os autos foram remetidos a esta Corte (fl. 48v.). Com vista, a Procuradora de Justiça opina pelo conhecimento e provimento do apelo (fls. 50-4). É o relatório. O recurso é hábil e tempestivo; dispensado o preparo em razão da concessão da gratuidade de justiça (fl. 8). No mérito, merece liminar provimento. Dos autos se extrai que após o deferimento da prova pericial, foram designados data e local para realização do exame de DNA (fl. 28). Porém, não foi possível a intimação pessoal da genitora do apelante no endereço informado, conforme certidão do Oficial de Justiça (fl. 34v.), e o exame deixou de ser realizado, a despeito do comparecimento do ora apelado (fl. 39). O Serviço de Assistência Judiciária Gratuita da ULBRA ? Campus Guaíba havia formulado previamente pedido no sentido de que fossem expedidos ofícios à Brasil Telecom, TRE e Secretaria da Fazenda (fl. 35), na tentativa de localizar a mãe do investigante, o que foi indeferido pelo juízo a quo, que sentenciou o feito, julgando-o extinto sem julgamento de mérito (fl. 38). A sentença deve ser reformada. Nos termos do parecer do Ministério Público nesta instância, deve-se ter presente que o interesse em causa não é da genitora da criança, mas desta, a qual é parte hipossuficiente e goza de especial e integral proteção do Estado, nos termos do que dispõe a Constituição da República (artigo 227) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 1º). Não bastasse, a ação foi proposta por intermédio do serviço de assistência judiciária mantido por uma universidade privada, que sequer possuía um telefone para contato com a parte, a dificultar sobremaneira sua localização. Portanto, uma vez esgotadas as tentativas, plenamente cabíveis as diligências solicitadas previamente por seus representantes judiciais. Ao depois, em atenção ao prioritário interesse da criança, as diligências devem ser ampliadas, para que sejam expedidos ofícios não apenas aos órgãos e estabelecimentos indicados, mas também ao Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) da Comarca, à companhia de energia elétrica, demais companhias de telefonia e ao outros órgãos públicos e estabelecimentos privados de praxe. Por tais fundamentos, dá-se provimento ao apelo, ao efeito de determinar o prosseguimento do processo, deferindo-se as diligências requeridas, bem assim a expedição de ofícios aos demais órgãos públicos e estabelecimentos privados usualmente requisitados pelo Poder Judiciário. Intimem-se. Porto Alegre, 25 de setembro de 2006. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora.

AC 70019196179

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA CASSADA. IMPRESCINDIBILIDADE DO PROSSEGUIMENTO DO FEITO. O fato de a representante legal da investigante desconhecer outros parentes do investigado, já falecido, não é motivo para a extinção do feito sem julgamento do mérito. Prosseguimento do feito para a coleta da prova testemunhal e pericial. Natureza do direito em causa. Interesse de criança. RECURSO PROVIDO (ART. 557, §1º-A, CPC).

AI 70009136854

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REGISTRO DE NASCIMENTO. É imprescritível a ação de investigação de paternidade. Fere o princípio constitucional da igualdade a limitação ao filho que ostenta um registro de impugnar o reconhecimento, no estrito prazo decadencial de 4 anos a contar da maioridade. O simples fato de alguém haver sido registrado por outrem, que não seja o pai biológico, não pode impedir a livre investigação da verdade real. Negaram provimento, por maioria, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009136854 COMARCA DE CRUZ ALTA sucessão de A.D.M.J., representada por R.D.M. e R.D.M., este representado por sua mãe e curadora provisória M.E.B.M. AGRAVANTE M.T.O.P. AGRAVADO A.F.O. INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, negar provimento ao recurso, vencido o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES E DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO. Porto Alegre, 06 de outubro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Sucessão de A.D.M.J., representada pelos herdeiros R.D.M. e R.D.M., este representado por sua genitora e curadora provisória M.E.B.M, contra a decisão das fls. 17/19, que, nos autos de ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança ajuizada por M.T.O.P., rejeitou a preliminar de decadência do direito de reconhecimento da paternidade. Sustenta que a ação ajuizada não pode ser confundida com investigatória, haja vista cingir-se o objetivo da autora a trocar de paternidade, visando à obtenção de vantagens econômicas. Afirma incidir à hipótese o art. 1.614 do Código Civil, correspondente ao art. 362 do revogado Diploma. Postula a reforma do decisum, para que seja reconhecida a suscitada decadência, com a conseqüente extinção do feito. Oferecidas as contra-razões (fls. 73/83) foram os autos com vista à ilustrada Procuradora de Justiça, que se manifestou pelo provimento do recurso (fls. 85/91). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Não merece acolhida a irresignação. Oportuno transcrever-se manifestação exarada quando do julgamento da Apelação Cível nº 70005458484, cujo acórdão restou assim restou ementado: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. REGISTRO DE NASCIMENTO. Sendo imprescritível a ação investigatória de paternidade, o simples fato de alguém haver sido registrado por outrem, que não seja o pai biológico, não pode impedir a livre investigação da verdade real. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. A convivência, durante muitos anos, da investigante com seu pai registral, marido de sua mãe, faz presumir a posse do estado de filho, a ensejar o reconhecimento da filiação socioafetiva, o que impede a alteração do vínculo jurídico que retrata essa realidade. Agravo retido acolhido em parte. Apelação provida em parte, por maioria. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70005458484, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: MARIA BERENICE DIAS, JULGADO EM 19/02/2003) No voto, sustentei que ?nem com a vigência do novo Código Civil, restou vencido o impasse que, no meu entender, decorre de uma postura nitidamente conservadora e patriarcal com relação à família. ?Ou seja, é imprescritível o direito de investigar a paternidade. A imprescritibilidade está consagrada no art. 27 do ECA, direito que não pode ser limitado a menores, até para não esbarrar no princípio da igualdade, que acaba por tisnar de inconstitucional qualquer tratamento discriminatório. Agora, inclusive o art. 1.601 do Código Civil consagra, modo expresso, a imprescritibilidade da ação contestatória da paternidade, e não se encontra qualquer justificativa para se permitir a livre pretensão desconstitutiva do vínculo formulada pelo pai, e não assegurar igual direito ao filho, ou seja, de buscar o verdadeiro vínculo parental. ?No entanto, e até de forma inconstitucional ? por infringir o princípio da igualdade ?, persiste a limitação ao filho que ostenta um registro de impugnar o reconhecimento, no estrito prazo decadencial de 4 anos a contar da maioridade, que agora é aos 18 anos (art. 1.614). Persiste a inconstitucionalidade por infringência ao princípio da igualdade. ?Às claras que o tratamento é desigualitário e ao fim busca, tão-só, a preservação da família, sem emprestar, como deveria, maior relevo ao direito à identidade, atributo ligado à dignidade da pessoa humana, cânone maior da Carta Constitucional. ?Tal situação gera um injustificável paradoxo: quem não foi registrado, ou seja, quem não integra uma família, pode a qualquer tempo buscar sua identidade biológica. No entanto, aquele que, independente de sua vontade, foi registrado por quem não é seu genitor, tem um prazo por demais exíguo para questionar o vínculo parental. Será que é por já ter um pai, uma família? Será para ?pacificar? as relações familiares estratificadas? ?Claro que, nos dias de hoje, não se pode olvidar que a identificação do vínculo paterno-filial está centrada muito mais na realidade social do que na biológica, isto é, prestigia-se o que a doutrina chama de ?posse do estado de filho? ou ?filiação socioafetiva?, quando se tem que decidir sobre qual o vínculo a ser mantido: o consangüíneo ou o afetivo. ?Esta, porém, é questão a ser apreciada em um segundo momento. Primeiro é necessário garantir a possibilidade de ser investigada a paternidade, tenha ou não o investigante um pai registral. Só no momento posterior é que se irá verificar se existe um relacionamento que dispõe de maior relevo, ou seja, um vínculo socioafetivo, para saber qual a realidade que vai ser prestigiada pela Justiça. ?O que descabe é impedir a investigação a qualquer tempo, com base em pressuposto que depende de comprovação (que é a existência da filiação socioafetiva). Não se pode negar a investigação partindo da presunção, não sempre verdadeira (mera presunção juris tantum, e não jure et de jure) de que o pai registral é o pai ?do coração?, aquele que criou, que deu amor, educação e que tem mais condição de pai do que aquele que simplesmente gerou e só contribuiu com material genético para a criação do filho. ?Assim, não vejo como se possa obstaculizar a livre investigação da paternidade pelo só fato de alguém ter sido registrado. Identificada a realidade biológica, só após é que se poderá questionar a existência de vínculo outro, decorrente da posse do estado de filho, que mereça ser mais valorado. ?Só nessa oportunidade é que cabe questionar a existência ou não de filiação socioafetitva entre o pai registral e o filho. ?Nesses termos, dúplice é a causa de pedir da ação investigatória, que deve ter por fundamento não só o reconhecimento da filiação biológica, mas também a inexistência da filiação socioafetiva. ?Se reconhecido este vínculo, muito mais forte e de muito mais relevância jurídica, não pode ele ser desconstituído pela simples descoberta da realidade biológica. Ou seja, mesmo declarado o liame biológico, tal não gera a condição de filho para efeitos outros, quer para alteração do registro de nascimento, quer para buscar alimentos ou concorrer na herança do pai biológico. É que tais direitos existem com relação ao pai que adquiriu, pelo afeto e dedicação, dita condição. ?Por outro lado, se o pai registral não passou de um pai no papel, se não surgiu entre ambos um vínculo de afetividade, se não se está na presença de uma filiação socioafetiva, imperativo é desconstituir o vínculo registral, fazer reconhecer a verdade biológica e proceder à alteração do registro, dispondo o filho de todos os direitos que o vínculo da parentalidade lhe concede. ?Descabe partir da singela presunção de que quem tem pai registral tem pai e não pode investigar quem é seu pai biológico, impedir o exercício da ação. Repito, tal nada mais configura do que a mantença de presunções de paternidade que não se coadunam com a nova realidade constitucional que tanto prestigia o cidadão e os direitos da cidadania.? Neste mesmo sentido, veja-se a seguinte ementa, oriunda do 4º Grupo Cível deste Tribunal: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. FILHO ADOTATIVO. DECADÊNCIA: a ação de investigação de paternidade envolve o estado da pessoa. Diz com a personalidade. E como tal, é um direito indisponível e imprescritível. A Constituição Federal, no art-227, par-6, traz norma de eficácia plena que proíbe qualquer discriminação relativamente à filiação. Assim, é flagrante a inconstitucionalidade de regras - no caso do art-178, par-9, VI, do Código Civil - que disponham de prazos exíguos para a averiguação do estado da pessoa, da verdadeira identidade, da verdadeira paternidade, discriminando filho com pai registral daquele registrado somente pela mãe, o qual não encontra qualquer prazo para investigar sua paternidade. (...) (Embargos Infringentes nº 70003018421, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Redator para Acórdão: Rui Portanova, julgado em 09/11/2001) Não é diverso o posicionamento adotado no âmbito do STJ, a exemplo do seguinte julgado: DIREITO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO. ARTS. 178, § 9º, VI, E 362, DO CÓDIGO CIVIL. ORIENTAÇÃO DA SEGUNDA SEÇÃO. É imprescritível o direito de o filho, mesmo já tendo atingido a maioridade, investigar a paternidade e pleitear a alteração do registro, não se aplicando, no caso, o prazo de quatro anos, sendo, pois, desinfluentes as regras dos artigos 178, § 9º, VI e 362 do Código Civil então vigente. Precedentes. Recurso especial provido. (STJ, 3ª Turma, RESP 601997/RS, Rel. Min. Castro Filho, DJ 01-07-04, p. 194) Assim sendo, ao menos em relação ao direito de ver reconhecida sua paternidade biológica, sem adentrar, por ora, na questão da existência da paternidade socioafetiva, melhor aferível após a regular instrução da causa, é de se negar provimento ao recurso. DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES Rogo vênia à eminente Relatora, mas dou provimento ao recurso nos termos do parecer do Ministério Público. DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70009136854, Comarca de Cruz Alta: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES." Julgador(a) de 1º Grau: RICARDO LUIZ DA COSTA TJADER

AC 70007178171

INVESTIGATÓRIA. DNA. EXUMAÇÃO DE CADÁVER. A produção de prova pericial, mediante a exumação do cadáver do investigado, só se justifica quando ausentes outros elementos de prova suficientes à demonstração do vínculo parental. Apelo desprovido. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007178171 COMARCA DE SANTA MARIA SUCESSÃO DE A.C.S. APELANTE A.L.L. eL.L.L.,menores representados por sua mãe,R.L.L. APELADOS M.M.S. INTERESSADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores e a Juíza Convocada integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Des. José Carlos Teixeira Giorgis e Drª Walda Maria Melo Pierro. Porto Alegre, 29 de outubro de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) A. L. L. e L. L. L., menores representados por sua mãe, R. L. L., propuseram ação de investigação de paternidade contra A. C. S., alegando que o requerido e sua mãe mantiveram união estável desde 1986 até o falecimento dele, ocorrido em 1997, daí decorrendo o nascimento de M., já falecida, e dos dois autores, cuja paternidade foi tacitamente reconhecida pelo genitor em vida. Requerem a procedência da ação, com o reconhecimento da paternidade, e a concessão da assistência judiciária gratuita. Foi deferida a gratuidade aos autores (fl. 23 v.). Determinada a citação editalícia dos sucessores do requerido (fl. 50), que não se manifestaram (fl. 55), foi nomeado curador especial, que ofereceu contestação por negação geral (fls. 56/57). Houve réplica (fls. 64/67). Em audiência (fls. 107/114), foi colhida a prova oral. Encerrada a instrução, as partes ofertaram alegações finais escritas (fls. 116/117 e 121/122). O Ministério Público opinou pela procedência da ação (fls. 125/129). Sobreveio sentença (fls. 132/136), que julgou procedente a ação, para declarar a paternidade, e condenou a parte autora nos ônus sucumbenciais, suspensa a exigibilidade face à gratuidade judiciária concedida. Irresignada, a sucessão requerida, por sua curadoria, apela (fls. 139/149) sustentando a insuficiência das provas produzidas para o reconhecimento da paternidade, uma vez que não foi realizado o exame de DNA mediante a exumação do cadáver do investigado, como inclusive requerido pelos autores. Requer a reforma da sentença, para que se julgue improcedente a ação. Com contra-razões (fls. 153/155) e parecer do Ministério Público pelo desprovimento do recurso (fls. 157/162), subiram os autos a esta Corte. A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo desprovimento do apelo (fls. 168/173). É o relatório. VOTOS DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Improcede a inconformidade. Ao contrário do sustentado pelo apelante, as provas carreadas aos autos são, sim, bastantes ao reconhecimento da paternidade. Acompanham a inicial as certidões de nascimento e de óbito de M. L. S. (fls. 08 e 09), que consta como filha do investigado e da genitora dos investigantes; a lembrança do batismo de L. L. S. (fl. 18), segundo investigante, constando como filho do investigado e de sua genitora; a solicitação de serviço à CEEE feita pelo investigado (fl. 10) e o registro de internação hospitalar da genitora dos investigantes (fl. 14) dando conta de que residiam no mesmo endereço; e as declarações das fls. 19 e 20 que afirmam que os dois mantinham relacionamento estável. A par disso, as duas testemunhas inquiridas (fls. 109/112 e 113/114) igualmente asseguram que o investigado e a genitora dos investigantes mantinham um convívio more uxorio e as crianças eram consideradas, por eles e pelos vizinhos, como filhos do casal, inclusive sugerindo que a omissão em providenciar nos registros de nascimento se deve à condição de miserabilidade em que viviam. Mais do que isso não é necessário para que se tenha por suficientemente demonstrado o vínculo parental, sendo de todo despicienda a produção de prova pericial, que só se justifica quando inexistentes outros elementos de prova, o que inocorre in casu. Nesse sentido inclusive já decidiu esta Corte: ?INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA. DILIGÊNCIA. EXUMAÇÃO DE CADÁVER. Descabe argüir em apelação o cerceamento de defesa quando a parte deixou de fazê-lo no momento próprio, tratando-se de questão preclusa, ex vi do art. 245 do CPC. A exumação de cadáver para realização de perícia médica pelo método do DNA, em ação investigatória de paternidade, é medida excepcional e se justifica em face de inexistência de outros meios robustos de prova. No caso em tela, não havendo descendentes biológicos e havendo recusa de irmãos do falecido, que não integram o pólo passivo da lide, em se submeterem ao exame de DNA, bem como considerando o contexto processual, onde se busca a verdade real, imperiosa a realização da perícia. Prefacial rejeitada. Julgamento convertido em diligência.? (Apelação Cível nº 70003577871, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julg. em 20/02/2002). Plenamente autorizado, pois, o decreto de procedência da demanda investigatória, que por isso vai confirmado. Por tais fundamentos, desprovê-se o apelo. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS (REVISOR) - De acordo. DR.ª WALDA MARIA MELO PIERRO - De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70007178171, de SANTA MARIA: ?DESPROVERAM. UNÂNIME.? Julgador de 1º Grau: RICARDO FALLEIRO CARPILOVSKY

EI 70006432256

MBD 2003/Cível INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. A sentença que desacolhe a ação investigatória, sem que tenha sido realizado exame de DNA, não faz coisa julgada da inexistência do vínculo parental. A impro-cedência da ação somente reconhece que inexiste prova da paternidade, sendo possível intentar nova demanda para que a prova seja realizada. Embargos acolhidos, por maioria. -------------------------------------------------------- EMBARGOS INFRINGENTES 4º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS Nº 70006432256 MONTENEGRO M.P.C. EMBARGANTE; V.S. EMBARGADO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 4º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, acolher os embargos infringentes vencidos os Des. Sérgio Fernando de Vascon-cellos Chaves, José Ataídes Siqueira Trindade e Alfredo Guilherme Englert, de conformidade e pelos fundamentos constantes das notas taquigráficas anexas, integrantes do presente a-córdão. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Alfredo Guilherme Englert (Presidente), Antonio Carlos Stangler Pereira, Rui Portanova, Luiz Felipe Brasil Santos, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e José Ataídes Siqueira Trindade. Porto Alegre, 08 de agosto de 2003. DESª. MARIA BERENICE DIAS, Relatora. R E L A T Ó R I O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Trata-se de embargos infringentes opostos por M. P. C. ao acórdão das fls. 51/57, que, por maioria, vencido o Des. Rui Portanova, pro-veu o agravo de instrumento interposto por V. S., extinguindo a ação de investigação de paternidade por aquela movida face à ocorrência de coisa julgada. Alega a embargante que merece prevalecer o entendimento esposado no douto voto vencido, que entendeu inocorrente a coisa julgada e viável a renovação da inves-tigatória de paternidade, agora com a realização de exame de DNA. Sustenta que, quando da primeira ação, não existia a perícia genética à disposição das partes, o que hoje existe, não se podendo negar ao filho a possibilidade de buscar a verdade real. Refere que o art. 27 do ECA reconhece como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível o direito de filia-ção, que pode ser perseguido sem qualquer restrição. Requer seja provido o recurso. O embargado contra-arrazoou (fls. 69/72) alegando que o julgamento proferi-do na primeira ação, baseado em prova farta e segura da impossibilidade da paternidade, afastou a pretensão investigatória, operando coisa julgada formal e material. Sustenta que já restou sacramentada a verdade real, não cabendo propor ação idêntica, apenas agregando prova genética, para pretender dissipar dúvidas inexistentes. Pugna pelo desacolhimento do recurso. Foram recebidos os embargos infringentes (fl. 73). A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo acolhimento do recurso, u-niformizando-se o acórdão nos termos do entendimento minoritário (fls. 77/79). É o relatório, que foi submetido à douta revisão. V O T O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Primeiramente, incumbe referir que, a despeito de a decisão embargada haver sido proferida em sede de agravo de instrumento, o provimento do recurso, por maioria, implica a extinção da ação investigatória de paternidade pelo reconhecimento de coisa julgada, o que autoriza que se trate o recurso como apelação para fins de interposição de embargos infringentes. Os embargos merecem guarida. De há muito venho me posicionando, inclusive em sede doutrinária, sobre a natureza da sentença que desacolhe a ação investigatória de paternidade. Pela natureza do direito controvertido, descabe imputar ao autor o ônus pro-batório, a ponto de apená-lo com a imutabilidade da coisa julgada, ante a ausência de prova do fato constitutivo do seu direito - nesta espécie de demanda, a mantença de um contato sexual entre a mãe do autor e o indigitado pai. Como o desacolhimento da demanda decorre da ausência de probação, a sentença não reconhece a inexistência da paternidade, mas a simples ausência de prova da paternidade, isto é, que não logrou o autor comprovar que o réu é seu pai. Assim, não se pode ter dita sentença por encoberta pela coisa julgada mate-rial a ponto de impedir a propositura de nova demanda. Há que atentar também na evolução da engenharia genética e no surgimento do exame pelo método do DNA, que trouxe uma probabilidade de certeza quase absoluta. Ora, de todo descabido desprezar essa oportunidade de identificação do vín-culo parental pelo só fato de, muitos anos antes, haver sido intentada a ação que restou de-sacolhida exatamente por falta de prova. A posição que vinha sustentando acabou sendo acolhida pelo STJ, que, no julgamento do REsp nº 226.436 - PR, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, assim decidiu: ?PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. I ? Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da preca-riedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido afora-da uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II ? Nos termos da orientação da Turma, ?sempre recomendá-vel a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, se-não de certeza? na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III ? A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, co-mo no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ?a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações ju-rídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segu-rança, porque sem Justiça não há liberdade?. IV ? Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.? A partir desse julgado, inúmeras manifestações se seguiram nesse mesmo sentido, quer em sede doutrinária, quer nos julgados em todo o País. Portanto, a questão não enseja mais controvérsia, impondo-se o acolhimento dos embargos. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Com a Relatora. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Como voto vencedor na Câmara, ouso discordar da eminente Relatora porque entendo que a coisa julgada não pode ser desconsiderada. Em seu voto, a eminente Relatora diz que ?não se pode ter dita sentença por encoberta pela coisa julgada material a ponto de impedir a propositura de uma nova deman-da. Há que atentar, também, na evolução da engenharia genética e no surgimento do exame pelo método DNA, que trouxe uma probabilidade de certeza quase absoluta?. Gostaria, então, de lembrar que, há poucos dias, julgamos um processo na 8ª Câmara, em que um laudo dizia: ?probabilidade positiva cumulativa de paternidade menor de 1%? (fl. 20, Processo nº 70005373246). Só que, no mesmo processo, o outro laudo diz que os resultados obtidos (fl. 29) têm uma probabilidade maior que 99,7%. A Câmara, logicamente, julgou no sentido de que se fizesse novo exame, em decisão unânime. Veio o perito em sessão e informou que os exames realizados utilizaram métodos diferentes. O Des. Stangler, na ocasião, sugeriu que, como teriam sido utilizadas tecnologias diferentes, se fizesse comunicação ao perito, juntan-do correspondência, e, antes de ser feito exame por terceiro, o Juiz deveria examinar o pedi-do de refazimento do laudo pelo próprio louvado, usando a tecnologia utilizada pela Universi-dade. No dia 11 de junho próximo passado, o perito encaminhou ao Des. Stangler expedien-te, onde diz: ?Existem dois estudos de DNA com metodologias diferentes, sendo que os índi-ces de paternidade são muito diferentes, um menor de 1% e outro 99,49. Não creio ser possí-vel decidir por um deles, pois estaríamos prejudicando uma das partes...? (LEU O EXPEDIENTE). Agora nós temos a prova de que não podemos sacralizar o DNA, porque ago-ra há a coisa julgada neste processo e oportunamente a parte vai dizer que tem outro exame, outro tipo, etc. Então, é interminável. Penso que temos a coisa julgada, que é uma das garantias, assim como direitos adquiridos, etc. Então, em vista disso, digo que não posso concordar com a frase de V. Exa. de que existe uma probabilidade ou certeza quase absoluta. Desacolho os embargos. O DES. RUI PORTANOVA - Acolho. O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Acompanho o voto de V. Exa. O DES. JOSÉ S. TRINDADE - Desacolho. O DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA - Estou acolhendo o entendimento mani-festado pela Desembargadora Maria Berenice Dias, em seu voto. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Embargos Infringentes nº 70006432256, de Montenegro - ?Acolheram, por maioria, vencidos os Des. Chaves, Trindade e Englert.? ILA

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