AI 70009812868

SUCESSÕES. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. Viola o art. 471 do CPC provimento judicial que, ex officio, decide novamente questão de direito disponível já enfrentada, relativa à mesma lide. Agravo provido, em decisão monocrática. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009812868 COMARCA DE VENÂNCIO AIRES ESPÓLIO DE AH, representado pelo inventariante ATH AGRAVANTE HAH AGRAVADO MGE, MEE e SLH INTERESSADOS DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos. Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo espólio de A.H., representado pelo inventariante A.T.H., irresignado com a decisão da fl. 115/v, que, nos autos da Ação de Inventário, determinou, em reconsideração, a reserva de bens em favor do habilitante H.A.H., bem como a elaboração de novo plano de partilha, excluindo-se o valor do crédito reclamado. Sustenta o agravante, em suma, violação ao art. 471 do CPC, por já haver a magistrada a quo indeferido o pedido na decisão das fls. 112/113, cujo trânsito em julgado se deu sem que fosse interposto o cabível recurso. Postula a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, a final, o seu provimento, revogando-se a decisão agravada (fls. 02/09). Em plantão, restou indeferido o pedido de efeito suspensivo (fl. 118). O agravado deixou transcorrer in albis o prazo para oferecimento de contra-razões (fl. 120). Foram os autos com vista à ilustrada Procuradora de Justiça, que deixou de emitir parecer, por não se enquadrar a hipótese em nenhum dos casos que exigem a intervenção do Ministério Público (fls. 121/122). É o relatório. Merece provimento o presente recurso. Verifica-se dos autos ter a magistrada a quo, em decisão reproduzida nas fls. 112/113, indeferido o pedido de reserva de bens formulado pelo habilitante à fl. 111, sob o argumento de que a matéria depende de prova. Transitada em julgado a decisão, sem a manifestação de qualquer inconformidade de parte do agravado, e formulado pedido de homologação do plano de partilha pelo ora recorrente, surpreendentemente, e ex officio, retratou-se a julgadora, determinando, em nova manifestação, a reserva de bens em favor do habilitante, bem como a elaboração de novo plano de partilha, excluindo-se o valor reservado. Ora, a toda a evidência, a decisão hostilizada afronta a regra contida no art. 471 do CPC, haja vista não estar a situação inserida em nenhuma das hipóteses elencadas nos incisos do indigitado dispositivo legal, que excluem da regra as relações jurídicas continuativas e demais casos prescritos em lei, entre os quais podem ser citados a correção de inexatidões materiais ou erros de cálculo, os embargos declaratórios e a previsão contida no art. 267, § 3º, do CPC. Dispõe a mencionada norma: Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I ? se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II ? nos demais casos prescritos em lei. Tecendo comentários acerca da matéria, lecionam NELSON NERY JÚNIOR et al: 2. Preclusão pro judicato. A preclusão envolve as partes, mas pode ocorrer, também, relativamente ao juiz, no sentido de que ao magistrado é imposto impedimento com a finalidade de que não possa mais julgar questão decidida. A doutrina faz referência a esse fenômeno denominando-o de preclusão pro judicato (Nery, Recursos, 66). 3. Matéria de ordem pública. Se a decisão recorrível versar sobre matéria de direito disponível, se a parte não interpuser o agravo, a questão estará inexoravelmente preclusa. A teor do art. 471 do CPC (...) (in Código de Processo Civil Comentado, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 915) Patente, assim, a nulidade de pleno direito da hostilizada decisão, razão pela qual se impõe a sua desconstituição, revigorando-se, via de conseqüência, o decisum da fl. 113. Ante tais considerações, e fazendo uso do permissivo contido no art. 557, § 1º-A, do CPC, provê-se o presente recurso. Diligências legais. Porto Alegre, 04 de novembro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora.

AC 70017874140

ECA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. REPARTIÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES ENTRE OS ENTES FEDERADOS. OBSERVÂNCIA DAS LISTAS DE MEDICAMENTOS. Reconhecimento da ilegitimidade passiva do Município em relação ao medicamento que não consta da Lista da Atenção Básica. Mudança do entendimento com o objetivo de manter o adequado funcionamento do Sistema Único de Saúde. Vedação da condenação em custas processuais. APELO PROVIDO.

AC 70004348769

ANULAÇÃO DE DOAÇÃO. REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. Descabe a anulação de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, quando o casamento tenha sido precedido de união estável. Outrossim, o art. 312 do Código Civil de 1916 veda tão-somente as doações realizadas por pacto antenupcial. A restrição imposta no inciso II do art. 1641 do Código vigente, correspondente do inciso II do art. 258 do Código Civil de 1916, é inconstitucional, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelo, à unanimidade, desprovido no mérito, e, por maioria, afastada a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70004348769 PORTO ALEGRE C.F.S.B. APELANTE L.F.S.B. APELANTE T.B.B.M. APELADA ESPÓLIO DE C.B.M. INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, afastar a preliminar de incompetência, vencido o Em. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. No mérito, à unanimidade, desprover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 27 de agosto de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente Voto vencedor. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Voto vencido, em parte. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? C. F. S. B. e L. F. S. B. ajuizaram ação ordinária de nulidade contra T. B. B. M., face à doação realizada pelo seu falecido pai à demandada, com quem era casado pelo regime da separação obrigatória de bens. Sustentam que, caso a doação fosse possível, estar-se-ia reduzindo a restrição legal à completa inutilidade, podendo, neste caso, transferir à mulher todos os seus bens, em prejuízo dos futuros herdeiros que a vedação da lei busca precisamente resguardar. Requer a procedência da ação (fls. 02/03). A requerida apresente contestação, alegando, preliminarmente, a conexão da ação com o inventário e a abertura de registro de testamento, nos termos do art. 106 do Código de Processo Civil. No mérito, assevera que vivia em união estável com o de cujus desde 1977, antes da celebração do casamento ocorrido em 18/06/88, razão pela qual deveria ser aplicado o art. 45 da Lei 6515/77. Refere que a doação sub judice foi realizada com o pleno conhecimento dos requerentes. Informa que a referida união estável iniciou-se em fins de 1977, tendo, a partir daí, mantido com o falecido uma vida em comum. Junta documentos. Argumenta que mesmo se vencedora a tese esposada pelos autores, e o bem doado vier a formar o monte-mor, a requerida receberá metade do bem doado, pois o extinto deixou testamento instituindo-a como legatária, o que só corrobora o desejo incontestável do falecido de deixá-la bem amparada na velhice. Refere que, se a demandada e o de cujus não estivessem casado, não haveria qualquer restrição legal à doação, bem como menciona a inconstitucionalidade da imposição legal do regime da separação obrigatória de bens, face ao art. 5º, I, da Constituição Federal. Requer a improcedência da ação (fls. 20/27). Os autores requereram o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 75/76), o que lhes foi concedido (fl. 90). A magistrada indeferiu a preliminar de conexão (fl. 90v). Em audiência, foi colhida a prova oral, encerrada a instrução e realizados os debates orais (fls. 137/140). Sentenciando, o magistrado entendeu que, como a doação foi anterior ao casamento, não há falar em infração ao art. 312 do Código Civil, pois este não veda a doação por pacto antenupcial sucedida anterior ao casamento. Julgou improcedente a ação (fls. 169/171). Inconformados, apelam os autores, sustentando a nulidade da sentença, pois esta conclui o julgamento partindo de premissas equivocadas. Primeiro, referiu como sendo o regime de bens adotado entre a demandada e o falecido, o da separação parcial de bens, quando, na verdade, era o da separação obrigatória de bens. Depois, concluiu que a doação teria sido anterior ao casamento e não posterior, como efetivamente aconteceu. Impugna os documentos juntados pela apelada, a fls. 136/137, pois juntados posteriormente ao encerramento da instrução. Assevera que tais documentos não têm o condão de comprovar a suposta união estável havida entre o de cujus e a recorrida, porque as alegações escritas nos arrazoados dos procuradores das partes somente assumem foros de verdade depois de provadas no respectivo processo e passado pelo crivo do contraditório. Outrossim, alegam que não tiveram vista dos referidos documentos, em infração ao princípio do contraditório. Aduz que o regime coercitivo da separação obrigatória de bens tem por escopo impedir, resguardar e conservar o primitivo patrimônio de cada um dos consortes. Assim, caso fossem admitidas as doações realizadas na constância do casamento, o dispositivo que determina a obrigatoriedade da separação obrigatória de bens seria inócuo. Requer a nulidade da sentença, bem como o desentranhamento dos documentos das fls. 162/167. Intimada, a apelada apresentou contra-razões (fls. 181/186). Subiram os autos a esta Corte, tendo sido primeiramente remetidos à 19ª Câmara Cível, que declinou a competência, vindo-me, posteriormente, redistribuídos. A Procuradoria de Justiça emitiu parecer pela não-intervenção do Ministério Público, face à ausência das hipóteses do art. 82 do Código de Processo Civil (fls. 200/201). É o relatório. VOTO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? Em que pese o julgador a quo ter realmente se equivocado, na fundamentação da sentença, quanto ao regime de bens adotado e a data da realização da doação, tal não afeta a higidez do ato decisório, pois são referências circunstanciais, que não comprometem a razão adotada pelo magistrado para decidir (fl. 170). O falecido e a apelada casaram-se em 18.06.1988 pelo regime da separação obrigatória de bens em razão daquele possuir mais de 60 anos de idade. Outrossim, há provas nos autos apontando a união estável entretida entre eles antes do casamento, não sendo possível, todavia, precisar o termo inicial da relação. As fotos acostadas, as cartas enviadas às filhas da recorrida, os cartões de amor, demonstram a existência da relação havida (fls. 30/43), o que o posterior matrimônio só fez corroborar. Não bastassem os elementos probatórios acima apontados, a apelada acostou aos autos cópia de uma ação declaratória de meação promovida pelos apelantes, na qual utilizam como um dos argumentos o fato da união estável, ou seja, em manifesto reconhecimento de sua existência (fls. 161/167). No entanto, esta não é a sede adequada para a declaração da união estável. Ressalte-se, ainda, que a falta de intimação dos apelantes sobre tais documentos, no juízo a quo, restou superada, já que estes foram contraditados em sede de apelação. O parágrafo terceiro do art. 226 da Constituição Federal, ao consagrar como entidade familiar a união estável, destaca o interesse do Estado na sua conversão em casamento ao dispor que ?...é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento?. Sendo este o espírito da Lei Maior, a formalização da união estável pelo casamento deve trazer benefícios do ponto de vista jurídico, e não prejudicar os cônjuges, obstaculizando eventuais doações. Nestes termos, caso os conviventes não tivessem convolado núpcias e permanecido vivendo em união estável, não haveria qualquer vedação legal para esta liberalidade, sem falar, que também o falecido poderia ter testado à apelada o referido bem, tanto que deixou o remanescente de sua parte disponível para ela (fl. 135). Não há falar em vedação legal para a realização de doação entre cônjuges casados pelo regime da separação obrigatória de bens, porquanto o art. 312 do Código Civil refere-se tão-somente às liberalidades formalizadas na escritura antenupcial e não na constância do casamento. Ao se estender esta proibição às doações procedidas na vigência do casamento, estar-se-ia conferindo mero caráter patrimonial a este dispositivo, e em sentido diametralmente oposto ao que vem decidindo este Tribunal, bem como os Tribunais Superiores. Outrossim, não se pode conferir uma interpretação extensiva a dispositivo restritivo de direito. Tal entendimento já foi manifestado por este Egrégio Tribunal de Justiça: ?APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVOGAÇÃO DE DOAÇÃO. LIBERALIDADE ENTRE CÔNJUGES CASADOS COM SEPARAÇÃO LEGAL DE BENS. DOAÇÕES FORMAIS. DOAÇÕES INFORMAIS. COMUNICABILIDADE DOS AQÜESTOS. USUFRUTO VIDUAL. INDENIZAÇÃO. Embora a determinação legal no sentido de dever o casamento em que o nubente já completou sessenta anos (60) e a nubente cinqüenta (50) ser realizado sob o regime de separação total de bens, dali não decorre a impossibilidade de efetuarem os cônjuges doações, favorecendo-se reciprocamente, pois o artigo 312 do Código Civil, estabelece vedação apenas para a doação através de pacto antenupcial. A realidade social e as mudanças significativas em matéria de direito de família impuseram profundas modificações, algumas convertidas em lei, outras reconhecidas pela doutrina e jurisprudência revogaram grande parte dos dispositivos que regram as relações de família, sendo abrandado o rigor dos artigos que disciplinam o regime de bens do casamento, quando não revogados tacitamente, pois admitidas as doações informais. Reconhecida a validade das doações feitas entre cônjuges casados sob o regime da separação legal de bens, não é aplicável a Súmula n. 377 do STF, que determina haver comunicabilidade dos aqüestos. O usufruto vidual em favor do cônjuge sobrevivente incide sobre a quarta parte dos bens do cônjuge falecido, sendo cabível buscar o usufrutuário a indenização pelo período em que foi obstaculizado de exercer o referido direito. Apelo não-provido. Voto vencido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 598060937, OITAVA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. ALZIR FELIPPE SCHMITZ, JULGADO EM 26/08/1999) ?APELAÇÃO CÍVEL. DÚVIDA REGISTRAL. Não é nula a compra e venda de imóvel realizada entre os cônjuges, mesmo quando realizada em casamento celebrado sob o regime de separação obrigatória de bens e considerada a Súmula 377 do STF, por não existir qualquer vedação legal. O art-312 do Código Civil refere-se tão-somente a doação de bens através de pacto antenupcial entre os nubentes, não estabelecendo qualquer proibição para o período de constância do casamento. Apelação provida?. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70000633636, SEGUNDA CÂMARA ESPECIAL CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. MARILENE BONZANINI BERNARDI, JULGADO EM 14/06/2000) De outro lado, a Súmula 377, do STF, editada em 1964, já previa a comunhão dos aqüestos no regime da separação obrigatória de bens, considerando a comunhão de esforços existentes num casamento, comunhão esta baseada no afeto, companheirismo e dedicação, tendo em vista a desnecessidade da prova da contribuição financeira por parte dos cônjuges. Portanto, o casamento deve ser visto pela sua essência e não pelo patrimônio, sendo manifestamente ilógico não se reconhecer as doações realizadas entre justamente aqueles que se escolheram pares, desde que respeitada a parte disponível. Antigamente, numa época disseminada pelo preconceito e discriminação, casavam-se os patrimônios das famílias. Hoje, casam-se os afetos, num espírito de liberdade e igualdade, preconizado pela Constituição Federal. E é chocando-se com toda uma evolução social e jurídica que o art. 258, parágrafo único, do Código Civil, foi repetido no art. 1641, inciso II, do atual Código Civil, só nos restando lamentar que tão vetusta e preconceituosa regra, destituída de qualquer cientificidade, tenha mais uma vez sido sufragada pelo legislador brasileiro. Neste sentido, o entendimento do advogado Paulo Lins e Silva: ?É considerado um regime obrigatório, por ser imposto dentro de uma faixa etária, e, a meu ver, transmite um sentido de discriminação, pois é bastante desigual o tratamento concedido àqueles que após uma vida de vitórias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar valores e patrimônios representativos, tenham de ser obrigados a se casar nesta fase madura da vida, pelo regime imposto pelo Estado, ou seja, o da Separação Legal de Bens, que muito embora expresse o termo separação, nossa jurisprudência, inclusive ditada pela Suprema Corte, mediante a Súmula 377, vem orientando que esse regime siga as mesmas regras do regime da Comunhão Parcial de bens, no que concerne à comunhão dos aqüestos, ou seja, dos bens adquiridos durante a vida em comum, excluídos os sub-rogados e doados? (in O Casamento como Contrato de Adesão e o Regime Legal da Separação de Bens, artigo publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família ? Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio Legis, IBDFAM ? Belo Horizonte ? 2002, p. 358) Desta forma, patente é a irrazoabilidade do dispositivo do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil, face ao atual contexto jurídico e social, seja pela possibilidade do cônjuge testar a sua parte disponível em favor da cônjuge com quem é casado pelo regime da comunhão obrigatória de bens, seja pela evolução da medicina aumentando a expectativa e a qualidade de vida dos seres humanos, entre outros argumentos a seguir abordados. Afora o exposto, é de todos sabida a posição a que me filio no sentido de discordar que a lei obrigue à adoção do regime de separação de bens quando, pretendendo casar, um ou ambos do par já implementou a idade fixada em lei. Ora, como pode a lei, com base em um limite meramente etário, presumir que a pessoa não mais detém capacidade ou discernimento para bem direcionar os seus afetos? Ainda assim, tal limitação existe, pois foi reproduzida no atual Código Civil, apenas igualando em 60 anos o limite etário para qualquer um do par. A imposição de um regime obrigatório de bens com fulcro no malfadado argumento de que ?... já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo? (Clóvis Bevilaqua in Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol II, 10ª edição, editora Paulo de Azevedo Ltda, ano 1954, RJ, p. 132), viola, inclusive, o princípio da dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição Federal. Neste sentido, o art. 1º da Declaração Universal da ONU (1948), ao dispor que ?todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Dotados de razão e consciência, devem agir uns para com os outros em espírito e fraternidade?. Tenho que a matéria recebeu uma abordagem exemplar no voto do ilustre Des. Cezar Peluso, quando do julgamento da AC 007.512-4/2-00, pela Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 18.8.1998. Não há como deixar de apontar dito julgamento, que se encontra publicado no Revista Brasileira de Direito de Família do IBDFam, vol. 1, p. 98, como um leading case. Assim, cabe transcrever o referido voto: ?(...) o disposto no art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, refletindo concepções apenas inteligíveis no quadro de referências sociais doutra época, não foi recepcionado, quando menos, pela atual Constituição da República, e, portanto, já não vigendo, não incide nos fatos da causa. É que seu sentido emergente, o de que varão sexagenário e mulher qüinquagenária não têm liberdade jurídica para dispor acerca do patrimônio mediante escolha do regime matrimonial de bens, descansa num pressuposto extrajurídico óbvio, de todo em todo incompatível com as representações dominantes da pessoa humana e com as conseqüentes exigências éticas de respeito à sua dignidade, à medida que, por via de autêntica ficção jurídico-normativa, os reputa a ambos, homem e mulher, na situação típica de matrimônio, com base em critério arbitrário e indução falsa, absolutamente incapazes para definirem relações patrimoniais do seu estado de família. A ratio legis, que uníssonas lhe reconhecem a doutrina e a jurisprudência, vem do receio político, talvez compreensível nos curtos horizontes culturais da sociedade arcaica dos séculos anteriores, de que, pela força mecânica e necessária de certo número de anos, estipulado, sem nenhum suporte científico, nem fundamentação empírica, de maneira diversa para cada sexo, assim o homem, como a mulher, posto que em idades diferentes, já não estariam aptos para, nas relações amorosas, discernir seus interesses materiais e resistir à cupidez inevitável do consorte. ?Estas pessoas?, dizia-se outrora e repete-se hoje sem preocupação crítica, ?já passaram da idade, em que o casamento se realiza por impulso afetivo? (CLOVIS, op.cit., p. 132, obs. 6), de modo que a proibição de que um alienasse bens a outro, ainda quando por efeito jurídico direto de regime legal adotado com entendimento lúcido e ânimo resoluto, apareceria como ?invento eficaz para neutralizar a influência desmoralizadora que a cobiça podia exercer no seio do casamento e ao mesmo tempo impedir que, obcecado pela força do amor, um dos cônjuges não se empobrecesse em benefício do outro? (LAFAYETTE, ?Direitos de família?, RJ, ed. Virgilio Maia & Comp., 1918, p. 211, § 97). Noutras palavras, decretou-se, convocação de verdade legal perene, embora em assunto restrito, mas não menos importante ao destino responsável das ações humanas, a incapacidade absoluta de quem se achasse, em certa idade, na situação de cônjuge, por deficiência mental presumida iuris et de iure contra a natureza dos fatos sociais e a inviolabilidade da pessoa. Essa regra anacrônica e caprichosa argúi a consciência jurídica contemporânea, a qual não pode tolerar a consagração nomológica de um preconceito injurioso e rebarbativo, mal dissimulado sob a aparência de presunção legal absoluta, que, não correspondendo à verdade dos fatos originários nem comportando justificação autônoma, assume os contornos de ficção ilegítima, suscetível de invalidação judicial. Reduzir, com pretensão de valor irrefutável e aplicação geral, homens e mulheres, considerados no ápice teórico do ciclo biológico e na plenitude das energias interiores, à condição de adolescentes desvairados, ou de neuróticos obsessivos, que não sabem guiar-se senão pelos critérios irracionais das emoções primárias, sem dúvida constitui juízo que afronta e amesquinha a realidade humana, sobretudo quando a evolução das condições materiais e espirituais da sociedade, repercutindo no grau de expectativa e qualidade de vida, garante que a idade madura não tende a corromper, mas a atualizar as virtualidades da pessoa, as quais constituem o substrato sociológico na noção da capacidade jurídica. É, nesse aspecto, absurda como tese, embora possa não sê-lo como hipótese marginal, irrelevante às indagações do discurso normativo, a suposição de que não saberia, hoje, uma mulher rica ou remediada, com a experiência dos cinqüenta anos e na posse de todas as faculdades mentais, esquivar as trapaças de um casamento ditado por mero interesse econômico. Coisa enorme fora essa, que o amor obscurecesse toda as mulheres de meia-idade e as inabilitasse para governar sua fazenda e dirigir-se a si próprias! Não é tudo. A eficácia restritiva da norma estaria, ainda, a legitimar e perpetuar verdadeira degradação, a qual, retirando-lhe o poder de dispor do patrimônio nos limites do casamento, atinge o cerne mesmo da ?dignidade? da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República (art. 1º, III, da Constituição Federal), não só porque a decepa e castra no seu núcleo constitutivo de razão e vontade, na sua capacidade de entender e querer, a qual, numa perspectiva transcendente, é vista como expressão substantiva do próprio ser, como porque não disfarça, sob as vestes grosseira de paternalismo insultuoso, todo o peso de uma intromissão estatal indevida em matéria que respeita, fundamentalmente, à consciência, intimidade e autonomia do cônjuge. E aqui, para agravo da classificação jurídica que, como toda legislação, opera, distinguindo entre categorias de cônjuges, fundado em critérios factuais aleatórios, o velho art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, perpetra discriminação não menos desarrazoada e injusta, porque não há norma nem princípio jurídico que impeça a alguém, em razão de idade avançada e de envolvimento afetivo, doar bens ao parceiro, antes ou durante o concubinato, e sequer no decurso de relacionamento efêmero que reuna todos os ingredientes de uma aventura amorosa. Tampouco estão os mais jovens imunes aos riscos patrimoniais da ilusão e da farsa. Por que é, pois, sob pretexto de vulnerabilidade psíquica, subentendida como doença peculiar da instituição matrimonial haveriam de ser tolhidos na mais nobre das manifestações humanas, que é o exercício da generosidade e da justiça, apenas os cônjuges ? os quais não raro têm largas razões para compartilhar e repartir -, por conta de injunção normativa, esta, sim decrépita, e cuja menor extravagância está em desestimular, por reação legítima em resguarda da autonomia ética e da liberdade jurídica, que relações não matrimoniais se convertam em casamento? E atentado considerável à estabilidade do ordenamento jurídico é já o descrédito notório, que, provocado pela inconveniência dessa conversão, capaz de satisfazer anseios genuínos e evitar incertezas danosas à ordem social levaria, ou vem levando, à ?desuetudo? dos casamentos tardios. Nessa moldura, percebe-se, logo, que o comando legal não encerra uma classificação normativa razoável e, como tal, viola a um só tempo as regras constitucionais do justo processo da lei (art. 5º, LIV, da Constituição Federal), tomado na acepção substantiva (substantive due process of law), e da igualdade (art. 5º, I), à medida que convergem ambas para, limitando a discricionariedade da produção normativa, manter o cidadão a salvo de leis arbitrárias e discriminatórias, a que, por definição, falta utilidade social e sobeja invasão das esferas das autonomias individuais. Lei que, como o propósito racional de guardar o patrimônio dalgumas pessoas contra as fraquezas da submissão amorosa, priva-as a todas de exercitarem a liberdade jurídica de dispor sobre seus bens e de pautarem suas ações por razões íntimas, ressente-se de nexo de proporção entre o objetivo legítimo, que está na tutela dos casos particulares de debilidade senil, e o resultado prático exorbitante, que é, no fundo, a incapacitação da ampla classe das pessoas válidas na mesma faixa etária. Ou seja, inabilita e deprecia quase todos, por salvar uns poucos, que, aliás, têm outros meios jurídicos para se redimir dos enganos das paixões crepusculares. ?O precdito normativo, nesse caso, soa irrazoável, irracional e por certo injusto, eis que em nada auxilia para a consecução de finalidades legislativas constitucionalmente válidas. Ao revés, a diferenciação jurídica carece de motivação idônea, restando sem alicerce de fundamentação capaz de autorizar o descrime legislativo...?, até, ?pelo fato de incluir... em seu raio distintivo um número demasiado... de pessoas sujeitas ao comando legislativo, fazendo com que, de um modo ou de outro, o traçado de clientela da regra classificatória torne-se injusto e, por isso, questionável quanto à sua constitucionalidade? (CARLOS ROBERTO DE SIQUIERA CASTRO, ?O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova constituição do Brasil?, RJ, forense, 2ª ed., 1989, p. 164). E, quando tal injustiça é concretizada, no plano técnico normativo, por meio de ficção violenta, identificada sob uma presunção absoluta (irrebuttable presumption) sem correspondência significativa com as relações sociais, como é a de que, acima dos cinqüenta anos, as pessoas em geral se tornem de algum modo mentecaptas, então a lei ?creates an irrational classification in violation of the equal protection component of the Due Process Clause?, consoante já se decidiu alhures (US Dept. of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 533 (1973), apud LAURENCE H. TRIBE, ?American Constitutional Law?, Mineola, NY, The Foundation Press, 2ª ed., 1988, p. 762, § 10-19). A irrebutable presumption doctrine tem servido, aliás, de fundamento formal para invalidação de normas que introduzam presunções arbitráias de incapacidade jurídica, relativa ao exercício de certos direitos, como sucedeu no caso ?Turner v. Dept. of Employment Sec.? (423 U.S. 44,965 (1975)), de cuja decisão tomada per curiam se vê que: ?The presumption of incapacity and unavailability for employment was found to be virtually identical to the presumption invalidated in Lafleur. In both these cases, the provisions were invalidated not because they were a denial of equal protection but because they constituted ?irrebutable presumptions?(NOWAK e ROTUNDA, ?Constitutional Law?, St. Paul, Minn. West Publishing Co. 5ª ed., 1995, p. 791) mas, pressuposto que toda norma jurídica envolve sempre classificação dalguma espécie, a cláusula constitucional da igualdade já exige, em si, que ?qualquer classificação de ?pessoas? seja razoavelmente relevante para os propósitos reconhecidos do bom governo? (CORWIN, ?A Constituição Norte-Americana e Seu Significado Atual?, RJ, Jorge Zahar Ed., 1986, p. 322). O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da ?dignidade? da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha. A lei, aqui, é modo exemplar de intrusão estatal lesiva do direito à intimidade (right of privacy, ou como se usa dizer, direito à privacidade), enquanto dimensão substancial da pessoa humana e objeto de tutela constitucional explícita (art. 5, X, da Constituição da República) e implícita (art. 5º, LIV). Agasalhando o direito à intimidade nas emanações da garantia do substantive due process of law observou a Suprema Corte norte-americana, pelo voto do Justice BRENNAN, em exegese aplicável entre nós: ?Yet the marital couple is not an independent entity with a mind and heart of its own, but an association of two individual each with a separate intellectual and emotional make-up. If the right of privacy means anything, it the right of individual, married or single, to be free from unwarranted governmental intrusion into manners so fundamentally affecting a person? (Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972), apud GERALD GUNTHER, ?CONSTITUTIONAL LAW?, Westbury, NY, The Foundation Press, 12ª ed., 1991, p. 504). São estas todas razões mais que bastantes por negar vigor ao art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, em especial na sua imodesta conseqüência de proibir alienações, gratuitas ou onerosas, entre os cônjuges?. Tal entendimento já foi manifestado por esta Câmara: ?Ação declaratória. De todo descabido, por meio de ação de carga eficacial meramente declaratória, buscar a decretação da nulidade do regime matrimonial constante no assento de casamento. Regime de bens. Não vigora a restrição imposta no inciso II do art. 258 do CC, ante o atual sistema jurídico que tutela a dignidade da pessoa humana como cânone maior da Constituição Federal, revelando-se de todo descabida a presunção de incapacidade por implemento de idade. Apelação provida? (TJRS, Apelação Cível nº 70002243046, Rel: Desª Maria Berenice Dias, julgado em 11/04/2001). Neste passo, os ensinamentos do jurista Ingo Wolfgang Sarlet: ?{...} Na feliz formulação de Jorge Miranda, o fato de os seres humanos (todos) serem dotados de razão e consciência representa justamente o denominador comum a todos os homens, expressando em que consiste a sua igualdade. Também o Tribunal Constitucional da Espanha, inspirado igualmente na Declaração universal, manifestou-se no sentido de que ?a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais. Nesta mesma linha situa-se a doutrina de Günter Dürig, considerado um dos principais comentadores da Lei Fundamental da Alemanha da segunda metade do século XX. Segundo este renomado autor, a dignidade da pessoa humana consiste no fato de que ?cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda? (in Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, Livraria do Advogado editora, 2001, p. 43/44). Incontroversa, pois, a atuação do princípio da dignidade da pessoa humana como sendo uma qualidade inerente, logo indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Assim, não restam dúvidas que a presunção da incapacidade decorrente do inciso II do parágrafo único do art. 258 do Código Civil de 1916 e inciso II do art. 1641 do Código atual, importa na limitação de tais características. Neste passo, impor-se aos cidadãos a adoção de um regime legal de bens pela superveniência de determinada idade, resultaria na condenação - e com data marcada - da perda da dignidade, ou seja, seria como lhes negar o direito à própria vida, enquanto seres humanos capazes, independentes, livres e iguais. Ressalte-se que a dignidade da pessoa humana é uma das premissas da filosofia de Stammler, neo-kantiano, que aborda, e afirma, a possibilidade de um direito justo, conforme entendimento que segue: ?{...} E o direito justo é possível? Sim, diz STAMMLER, desde que admitamos a anterioridade lógica da idéia do direito justo, que prescreve a temporalidade das vinculações jurídicas e o respeito da dignidade da pessoa. Essa idéia não fornece ao jurista o direito universalmente justo, mas só o critério ou método para encontrá-lo. Conseqüentemente, pode haver mais de um direito justo, apesar de haver para uma dada situação histórico-social um só. Por isso, segundo STAMMLER, o direito justo é um direito natural de conteúdo variável, possibilitador de uma comunidade de homens livres? (Paulo Dourado de Gusmão, in Introdução ao Estudo do Direito, 8ª edição, editora Forense, Rio de Janeiro, 1978, p. 464). Da mesma maneira, a Constituição é a norma hipotética fundamental validante do ordenamento jurídico, da qual a dignidade da pessoa humana é princípio basilar vinculado umbilicalmente com os direitos fundamentais. Portanto, tal princípio é norma fundante, orientadora e condicional, tanto para a própria existência, como para a aplicação do direito, envolvendo o universo jurídico como um todo. Nestes termos, não há como cogitar da recepção do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916, pela Constituição Federal, assim como da constitucionalidade do art. 1641, inciso II, do atual Código Civil. Por fim, cita-se Paulo Lins e Silva: ?Finalizaria aconselhando num futuro breve e próximo que fosse revistos tais critérios legislativos, pois afastam o direito natural de afeto, carinhoso e elevada sensibilidade que o ser humano contém no seu interior, muitas vezes quando rebrota nessa terceira idade, o amos para ser vivido na fase mais experiente da vida. Tornam-se semi-incapazes, dependentes de normas arcaicas, discriminatórias e protetivas daqueles que nada fizeram para a construção numa vida, de um patrimônio simples ou representativo, cerceando um livre de se exercer sem condições a realização formal e completa de um matrimônio digno e volitivo.? (in O Casamento como Contrato de Adesão e o Regime Legal da Separação de Bens, artigo publicado nos Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família ? Família e Cidadania - O Novo CCB e a Vacatio Legis, IBDFAM ? Belo Horizonte ? 2002, p. 360) Por tais fundamentos, desprovê-se o apelo, alterando-se tão-somente as razões de decidir da sentença sem, contudo, refletir no julgamento de improcedência da ação. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? QUANTO A PRELIMINAR: Para sintetizar, pelo segundo argumento, vou acompanhar a nobre Relatora. Eu gostaria de dizer apenas que, pelo princípio da instrumentalidade, vai-se retomar um processo cujo desfecho possivelmente seja o mesmo. Vai para a Vara de Família, e a sentença outra não será. Por isso afasto a nulidade de incompetência. QUANTO AO MÉRITO: Estou de acordo com o voto da eminente Relatora e a cumprimento pela erudição e profundidade jurídica dos seus argumentos. Modestamente aporia mais um elemento nesta linha. É que, inclusive no regime da separação obrigatória, na vigência do antigo Código, o próprio Supremo Tribunal Federal já havia decretado a possibilidade da comunhão dos aquestos, o que representava, mediante a Súmula nº 377, uma verdadeira perfuração da rocha monolítica, como era considerada a separação. Com a entrada em vigor do Novo Código, questiona-se se esta Súmula estaria ainda em vigor, mas a festejada doutrina dos comentadores do Código entende que se manteria, portanto, o regime da comunhão dos aquestos. Ora, se assim entendeu o Supremo, embora quanto aos regimes, não há por que se ter nenhuma dúvida da possibilidade de se realizar as doações entre os cônjuges, notoriamente quando isso derivava de uma união estável, conforme se encontrava desenhado nos autos. Por isso, também estou negando provimento ao recurso. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? QUANTO A PRELIMINAR: Fico vencido. O fato de a parte ter proposto a ação equivocadamente perante o Juízo Cível não justifica a decisão equivocada. Visualizando a relação de Família, deveria haver o deslocamento, inclusive de ofício e a qualquer tempo. Por isso que sequer se exige a exceção da incompetência quando essa incompetência é ratione materiae, porque a incompetência é absoluta. Data venia, parece pacífico que a sentença lançada por juiz incompetente é nula. QUANTO AO MÉRITO: Subscrevo o voto da eminente Relatora. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70004348769, de PORTO ALEGRE: ?POR MAIORIA AFASTARAM A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA, VENCIDO O EM. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. NO MÉRITO, À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O APELO.? Julgador de 1º Grau: Sandro Silva Sanchotene.

AI 70010216463

RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO. ESTATUTO DO IDOSO. Tratando-se de parte com idade igual ou superior a 60 anos, de todo razoável que a diligência em Registro Civil situado em comarca diversa seja efetuada pelo próprio Cartório, mediante a expedição de ofícios, em observância à prioridade na tramitação de processo envolvendo pessoa idosa (art. 71 da Lei 10.741/03). Agravo de instrumento provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70010216463 COMARCA DE PORTO ALEGRE AQB AGRAVANTE A JUSTIÇA AGRAVADA DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos. Trata-se de agravo instrumento interposto da decisão que (a) acolheu a promoção do Ministério Público das fls. 38/39, determinando a juntada aos autos da certidão de nascimento da progenitora do agravante, e (b) indeferiu o pedido deste de que fossem expedidos ofícios para os Cartórios de Torres-RS, para fins de obter o referido documento (fl. 47). Sustenta o recorrente a desnecessidade de ser juntada aos autos a certidão de nascimento de sua avó, Angelina Maria da Crus, pois a certidão da mãe do agravante, Maria Angelina da Cruz, já denota a grafia equivocada do patronímico ?Cruz?, sendo correta a escrita com ?S? no final e não ?Z?. Pleiteia, ainda, caso seja afastado esse pedido, que o próprio Cartório Judicial diligencie na obtenção do documento solicitado pelo Ministério Público, mediante a expedição de ofícios para os Registros Civis da Comarca de Torres-RS. O objetivo do agravante na ação de retificação de registro civil é corrigir o equívoco constante na certidão de nascimento de sua genitora, cujo patronímico apresenta grafia equivocada: ?Cruz? com ?Z? e não com ?S?. Assiste razão ao Ministério Público em solicitar a juntada da certidão de nascimento da progenitora do agravante. Está prevista em lei a possibilidade de retificação dos registros públicos, uma vez que eles devem estar em consonância com a realidade (art. 109 da Lei 6.015/73). Todavia, é indispensável prova cabal do erro apontado pela parte que pretende ver corrigido o erro, tendo em vista a fé-pública de que gozam tais documentos, razão pela qual revela-se necessária a juntada do referido documento. Nesse ponto, pois, é de ser improvido o agravo. Relativamente ao pedido de expedição de ofícios pelo Cartório, assiste razão ao agravante. Tendo em vista a incerteza do local onde assentado o registro de nascimento da progenitora, bem como a idade do agravante ? 66 anos -, de todo razoável que a diligência seja realizada pelo próprio Cartório, em observância à prioridade na tramitação de processo envolvendo pessoa idosa (art. 71 da Lei 10.741). Por tais fundamentos, o provimento do agravo de instrumento se impõe. Porto Alegre, 17 de novembro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Relatora.

AC 70006593099

ECA. CERTIDÃO DE NASCIMENTO. A falta da certidão de nascimento do adolescente no processo não gera a inépcia da inicial, pois a idade do infrator está sobejamente demonstrada nos autos. Ademais, a ausência do documento pode ser sanada por ocasião da execução da medida socioeducativa. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. O fato de os adolescentes, na audiência de apresentação em juízo, não estarem acompanhados de defensor, não tem o condão de ocasionar a nulidade do processo, se considerado que os infratores e seus representantes legais, ao serem citados, foram advertidos da necessidade de comparecer acompanhados de advogado. Insta frisar, ainda, que foi nomeado defensor no ato, não tendo sido sequer alegado prejuízo à defesa. Preliminar do MP desacolhida, apelos desprovidos e aplicada, de ofício, medida de proteção (art. 101, VI, ECA) a V. O. M. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70006593099 SÃO LEOPOLDO V.O.M. APELANTE F.C.M. APELANTE MINISTÉRIO PÚBLICO APELADO J.A.A. INTERESSADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desacolher a preliminar do MP, desprover os apelos e aplicar, de ofício, medida de proteção (art. 101, VI, ECA) a V. O. M. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 27 de agosto de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? O MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu representação contra V.O.M., J. A. A. e F. C. M., pela prática de ato infracional tipificado no art. 155, § 4º, IV, c/c o art. 14, II, do CP, porque no dia 26/08/2001, por volta das 00h30min, os representados tentaram subtrair, para si, mediante destruição de obstáculo, um aparelho de som instalado no automóvel Ford/Corcel pertencente à vítima J.B.G. Recebida a representação (fl. 02), os adolescentes foram interrogados (fls. 48/50 e 60/61) e ofertaram defesa prévia (fls. 53, 55/56 e 58). Restou concedida a remissão, cumulada com a medida socioeducativa de advertência, ao representado J. A. A. (fls. 60/61). Em audiência, foi colhida a prova oral (fls. 62/63, 80/81). Encerrada a instrução (fl. 87), as partes ofertaram memoriais (fls. 89/91, 93/95 e 97/100). Sobreveio sentença (fls. 104/109), que julgou procedente a representação, aplicando aos representados a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 4 meses, durante 4 horas semanais, forte nos arts. 112, III e V, ECA. Irresignado, apela o representado V. O. M. (fls. 111/115), alegando, em preliminar, ser inepta a petição inicial, em face de não ter sido acostada aos autos sua certidão de nascimento, o que torna imperiosa a extinção do feito. Aduz, ainda, ser nulo o processo desde a audiência de apresentação em juízo, momento em que foi interrogado, em face da ausência de defensor. No mérito, insurge-se apenas em relação à medida socioeducativa imposta, de prestação de serviços à comunidade. Diz ser cabível a aplicação da advertência, medida aplicada a J. A. A., para assegurar o tratamento isonômico entre os adolescentes. Requer o provimento do apelo, para ver julgada improcedente a representação ou, alternativamente, imposta a medida socioeducativa de advertência. Inconformado, recorre o adolescente F. C. M. (fls. 117/120), reiterando a preliminar de nulidade do processo, a contar da audiência de apresentação, ante a ausência de defensor no momento em que foi interrogado. No mérito, afirma não estar comprovado seu envolvimento no ato infracional, pois as testemunhas ouvidas, com exceção do policial militar A.G.S., não presenciaram o fato. Diz ser cabível a aplicação da advertência, medida aplicada a J. A. A., para assegurar o tratamento isonômico entre os representados. Requer o provimento do apelo, para ver julgada improcedente a ação ou, alternativamente, imposta a medida socioeducativa de advertência. Os apelos foram recebidos no duplo efeito (fl. 121). O MINISTÉRIO PÚBLICO, em contra-razões (fls. 122/128), sustenta, preliminarmente, que o representado V. O. M. não possui interesse recursal para insurgir-se em relação à medida socioeducativa imposta, em face de ter concordado implicitamente com a aplicação da prestação de serviços à comunidade, em sede de memoriais. Alega, ainda, que a ausência de certidão de nascimento de V. O. M. não tem o condão de ensejar a extinção do feito, se considerado estar a idade do infrator amplamente comprovada nos autos. Aduz, ainda, que a ausência de defensor na audiência de apresentação não ocasiona a nulidade do feito, devendo ser aplicadas analogicamente as disposições do Código de Processo Penal. Afirmam que a ausência de advogado não ocasionou prejuízos aos adolescentes, que negaram a participação no ato infracional e estavam acompanhados pelos familiares. No mérito, aduz estarem comprovadas a materialidade e a co-autoria dos adolescentes. Diz ser cabível a aplicação da prestação de serviços à comunidade, como forma de ressocializar os recorrentes. Pugna pelo desprovimento dos apelos. Mantida a decisão hostilizada (fl. 129), subiram os autos a esta Corte. O Procurador de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento dos apelos (fls. 131/135). É o relatório. VOTO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? O Ministério Público, em sede de contra-razões (fls. 122/128), sustenta que o representado V. O. M. não possui interesse recursal para insurgir-se em relação à medida socioeducativa imposta, em face de ter concordado implicitamente com a aplicação da prestação de serviços à comunidade, em sede de memoriais. A prefacial não merece respaldo. O fato de o apelante ter postulado a aplicação de ?medida socioeducativa mas branda do que aquela postulada pelo Ministério Público?, em sede de memoriais (fl. 95), não implica em aceitação em relação à imposição da prestação de serviços à comunidade. Na verdade, a Defensora Pública limitou-se a manifestar, em sede de alegações finais, a intenção de não ver aplicada medida tão gravosa quanto a semiliberdade, a qual havia sido postulada pelo parquet (fl. 91). Conhece-se, pois, do recurso. Descabe a extinção do processo, por inépcia da inicial, em face de não ter sido acostada a certidão de nascimento, conforme aventado pelo apelante V. O. M. (fls. 111/115). Primeiramente, insta frisar estar a idade do adolescente sobejamente demonstrada nos autos. No termo de apresentação perante o Ministério Público, devidamente assinado pelo adolescente e pela genitora, consta que o recorrente nasceu em 07.04/1987 (fl. 05). Na audiência de apresentação, em juízo, constou que o representado conta 14 anos de idade (fl. 48). Ademais, inexistem prejuízos em razão da ausência do documento, mormente quando considerado que sua falta pode ser sanada por ocasião da execução da medida socioeducativa. Neste sentido: ?APELACAO CIVEL. ECA. A inexistência da certidão de nascimento pode ser sanada quando da execução da medida, em nada prejudicando a instrução do feito, até mesmo porque, não há duvidas, nos autos, de tratar-se o representado de adolescente. Preliminar afastada. (...) ? (Apelação Cível nº 70004932760, 8ª CC do TJRGS, em 26/09/2002). Não há falar, ainda, em nulidade do processo, desde a audiência de apresentação em juízo, em face da ausência de defensor no momento em que os adolescentes foram interrogados, conforme sustentam os apelantes (fls. 111/115 117/120). Os adolescentes e seus pais ou responsáveis, ao serem citados, foram advertidos de que deveriam comparecer na audiência acompanhados de advogado e que, na ausência deste, seria nomeado defensor (fls. 43/44 v.). No ato, os representados alegaram não possuírem condições para constituir procurador, tendo sido nomeada Defensora Pública, a qual garantiu a defesa dos adolescentes (fls. 48 e v. e 50 e v.). Cumpre ressaltar, ainda, a inexistência de danos aos apelantes, que sequer alegaram prejuízos ao invocar a preliminar (fls. 113/114 e 118). No mérito, improcedem os apelos. A materialidade do ato infracional está comprovada por meio dos autos de apreensão (fl. 15) e de restituição (fl. 26). A autoria dos adolescentes, por sua vez, é incontroversa. Os apelantes, ao serem ouvidos em juízo, apresentam a mesma versão, no sentido de que foram abordados pela polícia militar, quando estavam empurrando um carro. Justificam a atitude sob a alegação de que o veículo estava no meio da rua, atrapalhando o trânsito (fls. 48/50 v.). As afirmações dos adolescentes, todavia, não parecem críveis. O contexto probatório demonstra, em verdade, que o carro Ford/Corcel estava em uma oficina, e que os representados o empurraram na tentativa de furtá-lo. C. E. S., mecânico proprietário da oficina, ao ser ouvido perante a autoridade policial, refere que o veículo ?...estava em sua oficina para ser consertado. O declarante, quando saiu para a rua, constatou que o veículo estava a 2 quadras da Oficina Mecânica, e juntamente com os Policiais Militares havia 3 menores?. ?...ao chegar no veículo constatou que os elementos, na tentativa de tirar o rádio do veículo, danificaram o mesmo? (fl. 17). A. G. S., policial militar, no depoimento prestado em juízo, menciona que ?...encontrou os três adolescentes empurrando um Corcel que haviam tirado de dentro de uma oficina; que os adolescentes já estavam a uns 300 metros de distância da tal oficina; que os adolescentes admitiram que haviam furtado o veículo? (fl. 62). Por fim, o representado J. A. A., na primeira ocasião em que foi interrogado, reforçou a tese dos comparsas, alegando que ?...avistaram um carro no meio da rua, atrapalhando o trânsito, então resolveram empurrá-lo em direção a uma calçada? (fl. 49 v.). Todavia, ao prestar novo depoimento em juízo, desta vez com interesse em ser contemplado com a remissão, apresentou tese contraditória, referindo que ?...avistaram o carro dentro de uma oficina e resolveram pegá-lo para brincar com o mesmo, tendo empurrado o carro na rua, e em dado momento foram abordados pela polícia? (fls. 60/61). Comprovada a autoria, impõe-se a análise da medida socioeducativa. A alegação dos apelantes, no sentido de ser cabível a aplicação de mera advertência, medida aplicada a J. A. A., para assegurar o tratamento isonômico entre os representados, não merece respaldo. As medidas socioeducativas devem ser aplicadas levando em consideração o ato infracional praticado e as características pessoais de cada adolescente. No caso, J. A. A., na visão do magistrado, revelou-se o único representado apto a receber remissão, tendo o juízo a quo entendido que a aplicação de mera advertência seria suficiente para fazer o jovem reavaliar seus atos e retornar ao pacífico convívio social, em face de o adolescente estudar e ter demonstrado crítica pelos seus atos (fls. 60/61). O contexto probatório demonstra ser cabível a aplicação da medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade aos recorrentes F. C. M. e V. O. M. O recorrente F. C. M., possui 17 anos de idade (fl. 46), não trabalha e não quer estudar (fl. 50 v.). Necessita da imposição de uma medida de caráter social, que lhe faça reavaliar sua conduta e assumir a responsabilidade por seus atos. O infrator V. O. M. conta 16 anos de idade (fl. 07). Não estuda (fl. 48 v.). Foi anteriormente processado por roubo de carro e já esteve internado na Febem por 2 meses (fl. 48 v.). A genitora, por seu turno, afirma que ?...V. é um garoto problemático e tem problemas com drogas e já tentou encaminhá-lo a um tratamento e ele não quis ficar na instituição? (fl. 80). A medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade possui forte cunho pedagógico e ressocializante, pois consiste na realização de tarefas atribuídas conforme a aptidão do adolescente, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, entre outros (art. 117 e parágrafo único, ECA). Sobre o tema, ensina Augusto César da Luz Cavalcante: ?Inserida num contexto comunitário abrangente (entidades assistenciais, hospitais, escolas, programas comunitários, governamentais, etc.), a medida possibilita o alargamento da própria visão do bem público e do valor da relação comunitária, cujo contexto deve estar inserido numa verdadeira práxis, onde os valores da dignidade, cidadania, trabalho, escola, relação comunitária e justiça social não para alguns, mas para todos, sejam cultivados durante sua aplicação. Porém, há a necessidade não só da cultivação de tais valores, mas também da inserção e exercício prático da cidadania, aqui entendida como efetivação de todos os direitos e garantias inerentes à pessoa e elencados na lei e na Constituição. Inegáveis se fazem, pois, tais aspectos num País cuja perspectiva de vida digna, de planos pessoais em nível profissionalizante, conhecimento desalienante, realização pessoal, dentre outros, sofre profunda deterioração entre a população juvenil? (Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado, comentários jurídicos e sociais, 3ª edição, 2000, São Paulo, Malheiros editores, p. 386/387). Descabe, pois, a reforma da sentença, para impor aos adolescentes medida socioeducativa mais branda, devendo ser mantida a prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 4 meses, por 4 horas semanais. Considerando que V. O. M. é usuário de drogas, conforme noticiado pela genitora em juízo (fl. 80), cabível a aplicação da medida de proteção prevista no art. 101, VI, ECA, para possibilitar o auxílio, a orientação e, se necessário, o tratamento ao adolescente. Por tais fundamentos, desacolhe-se a preliminar aventada pelo apelado, desprovêem-se os apelos e aplica-se a medida de proteção prevista no art. 101, VI, ECA, ao recorrente V. O. M. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70006593099, de SÃO LEOPOLDO: ?DESACOLHERAM A PRELIMINAR DO MP, DESPROVERAM OS APELOS E APLICARAM, DE OFÍCIO, MEDIDA DE PROTEÇÃO (ART. 101, VI, ECA) A V.O.M. UNÂNIME.? Julgadora de 1º Grau: Ana Cristina Nascimento.

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