AI 70015192008

SUCESSÕES. PEDIDO DE ALVARÁ. FGTS E PIS-PASEP. CITAÇÃO DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. E DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA JUSTIÇA FEDERAL. DESCABIMENTO. Inexiste qualquer interesse jurídico da Caixa Econômica Federal nos procedimentos de jurisdição voluntária em que se busca a expedição de alvará para levantamento do FGTS e PIS-PASEP. Precedentes do STJ e desta Corte. Ofício-Circular nº 129/03-CGJ é aplicável somente quando se estabelecer situação controvertida ou litigiosa, o que não se verifica. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (art. 557, §1º-A, CPC). AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70015192008 COMARCA DE LAGOA VERMELHA A. F. P. P. AGRAVANTE A JUSTIÇA AGRAVADA SUCESSÃO DE H. G. INTERESSADA CAIXA ECONIMICA FEDERAL INTERESSADA R. G. T. E OUTROS INTERESSADOS M. G. INTERESSADA DECISÃO MONOCRÁTICA Vistos. Trata-se de agravo de instrumento interposto por A. F. P. P. contra a decisão da fl. 45, que, nos autos do pedido de alvará judicial, proposto para levantamento de valores relativos ao FGTS e ao PIS/PASEP que se encontram depositados em nome do falecido marido da recorrente, H. G., determinou a citação da Caixa Econômica Federal, e declinou da competência à Justiça Federal. A agravante alega, em síntese, o desacerto da decisão, insurgindo-se quanto aos fundamentos da decisão recorrida. Pede o provimento recursal para que seja autorizado o levantamento de valores deixados pelo falecido (fls. 2-12). Junta documentos (fls. 13-44). O Desembargador-Plantonista recebeu o recurso em ambos os efeitos (fl. 51). Com vista, a Procuradora de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento (fls. 53-4v.). É o breve relatório. O recurso é tempestivo e está devidamente instruído. Embora não haja preparo, verifica-se que a agravante formulou o pedido de concessão do benefício da gratuita judiciária na origem (fl. 16), ainda não apreciado. Assim, e apenas para que se evite desnecessários prejuízos à requerente, recebe-se o agravo sem o respectivo preparo, mas apenas para fins de admissibilidade recursal, porquanto a concessão do beneplácito pleiteado deve ocorrer perante o juízo a quo. No mérito, prospera em parte a inconformidade recursal. Não obstante os argumentos constantes da decisão hostilizada, fato é que inexiste qualquer interesse jurídico da Caixa Econômica Federal nos procedimentos de jurisdição voluntária em que se busca a expedição de alvará para levantamento dos valores relativos ao FGTS e PIS/PASEP. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Conflitos de Competência n. 7.594-SC e 4.142-AL, pacificou o entendimento no sentido de ser descabida a citação da Caixa Econômica Federal em casos tais, por ser esta mera depositária dos valores. Eis as ementas: COMPETENCIA - FGTS E PIS - ALVARA DE LEVANTAMENTO - FALECIMENTO. O PEDIDO DE LEVANTAMENTO DO FGTS E PIS FORMULADO PELO GENITOR EM VIRTUDE DO FALECIMENTO DE SEU FILHO E PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTARIA, NO QUAL A CAIXA ECONOMICA FEDERAL SEQUER DEVE SER CITADA E NÃO TEM QUALQUER INTERESSE, SENDO COMPETENTE A JUSTIÇA ESTADUAL. CC 7594-SC, Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 25.04.1994 p. 9186 CONFLITO DE COMPETENCIA. LEVANTAMENTO DOS DEPOSITOS DO FUNDO DE GARANTIA. FALECIMENTO DO TITULAR DA CONTA. INTERESSE DOS HERDEIROS. COMPETENCIA DO JUIZO SUCESSORIO. MUITO EMBORA VERSE O PEDIDO SOBRE O FUNDO DE GARANTIA E DEVE O ALVARA SER SATISFEITO PELA CAIXA ECONOMICA, EMPRESA PUBLICA FEDERAL, SEJA PELA AUSENCIA DE QUALQUER INTERESSE DA CAIXA, SEJA POR SE TRATAR DE JUIZO SUCESSORIO, A COMPETENCIA É DA JUSTIÇA ESTADUAL CC 4142-AL, Ministro HÉLIO MOSIMANN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 10.05.1993 p. 8587. Esta Corte também compartilha desse entendimento, conforme se lê das ementas dos seguintes julgados: ALVARÁ JUDICIAL. LEVANTAMENTO DE IMPORTÂNCIA DEPOSITADA EM CONTA DO FGTS. DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DA CEF. TENDO EM VISTA QUE O ALVARÁ COINSTITUI MERA AUTORIZAÇÃO, NÃO CRIANDO QUALQUER OBRIGAÇÃO PARA A CAIXA FEDERAL, DESPECIENDA A CITAÇÃO DESTA AUTARQUIA. CASO HAJA NEGATIVA DE PAGAMENTO, A PARTE,MUNIDA DO ALVARÁ, DEVERÁ POSTULAR O PAGAMENTO, EM FEITO LITIGIOSO, PERANTE A JUSTIÇA FEDERAL. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Agravo de Instrumento Nº 70010428639, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 23/03/2005) ALVARA JUDICIAL. PROCEDIMENTO DE JURISDICAO VOLUNTARIA. CITACAO DA CEF. DESNECESSIDADE. AUSENCIA DE INTERESSE JURIDICO. CARECE DE INTERESSE JURIDICO A CEF PARA SE OPOR AO PEDIDO DE CONCESSAO DE ALVARA JUDICIAL PARA MOVIMENTACAO DE CONTA VINCULADA DE FGTS, SENDO, PORTANTO, DESNECESSARIA A SUA CITACAO. NO CASO, A CEF E MERO AGENTE OPERADOR DO FGTS NAO LHE SENDO ADMITIDO MANIFESTARSE CONTRARIA A CONCESSAO. AGRAVO PROVIDO PARA DETERMINAR O NORMAL PROSSEGUIMENTO DO PEDIDO, TORNANDO SEM EFEITO A CITACAO DA CEF. (Agravo de Instrumento Nº 70000854430, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio dos Santos Caminha, Julgado em 27/04/2000) Ao depois, o Ofício-Circular nº 129/03-CGJ faz expressa ressalva de que aplicável somente quando se estabelecer situação controvertida ou litigiosa, o que não se verifica no caso concreto. Contudo, a expedição do alvará judicial pleiteado deve se dar apenas em primeiro grau de jurisdição, porquanto é o juízo competente para exame do pedido, e que possui melhores condições de averiguar e controlar o preenchimento dos requisitos legais para atendimento do postulado. Ante tais fundamentos, desde logo, com fundamento no art. 557, §1º-A, dá-se parcial provimento ao recurso, para afastar a decisão que determinou a citação da Caixa Econômica Federal e declinou da competência para a Justiça Federal, devendo o processo permanecer em tramitação perante o juízo a quo, onde deverá ser apreciado e, eventualmente, expedido o alvará judicial requerido pela agravante. Intime-se. Comunique-se. Porto Alegre, 18 de maio de 2006. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora.

AI 70005452909

Separação. Alimentos. Cabível a cumulação da ação de separação com demanda alimentícia em favor dos filhos comuns que ficarão sob a guarda de um dos genitores. Impositivo, por força de lei (art. 4º da Lei 5478/68), a fixação de alimentos provisórios, ainda que não pedidos na inicial. Agravo desprovido.   Agravo de Instrumento   Sétima Câmara Cível   Nº 70005452909   Porto Alegre     L.S.   agravante   C.G.S.   agravada   ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o agravo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e José Ataídes Siqueira Trindade.   Porto Alegre, 19 de fevereiro de 2003.   Desª Maria Berenice Dias, Relatora-Presidente.   RELATÓRIO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? O varão L.S. agrava da decisão da fl. 30, que fixou alimentos provisórios em favor do filho no valor de 30% dos seus rendimentos, nos autos da ação de separação judicial litigiosa ajuizada por C.G.S. Alega que a decisão configura-se ultra petita, uma vez que defere pedido não postulado na inicial, ou seja, a estipulação de pensão alimentícia. Aduz que, caso prospere a referida fixação, o valor estabelecido é impossível de ser suportado, pois possui outros gastos com locação de imóvel e financiamento do veículo que constitui seu instrumento de trabalho. Relata que seus rendimentos variam de R$ 600,00 à R$ 1.200,00 mensais, enquanto a genitora possui remuneração ultrapassa R$ 3.000,00. Noticia que a agravada não tem quaisquer despesas com moradia e escola do filho, pois seu progenitor, pessoa de muitas posses, arca com todos os gastos. Pugna pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Requer seja concedida medida liminar, suspendendo os efeitos do despacho que determinou o pagamento da pensão alimentícia, e, conhecido e provido o presente agravo, seja revogada a decisão que fixou os alimentos. Foi indeferido o pleito suspensivo (fl. 45). A agravada apresentou contra-razões (fls. 47/50),  alegando que dispensa pensão para si em virtude de exercer atividade remunerada, mas necessita de auxílio financeiro para sustento do filho. Historia que o requerente possui boas condições, uma vez que compra e sustenta cavalos de raça e também possui uma caminhoneta Peugeot. Requer seja mantido o despacho que fixou a pensão alimentícia.  Subindo os autos a esta Corte, a Procuradora de Justiça manifestou-se pelo improvimento do agravo (fls. 76/83). É o relatório.   VOTO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? De primeiro cabe consignar mais do que a possibilidade, mas a absoluta conveniência, de cumular-se a ação de separação do casal com a demanda alimentícia em favor dos filhos. É que com a separação do par e ficando os filhos sob a guarda de um dos genitores, remanesce a obrigação de sustento decorrente do poder familiar, que se consolida na fixação do encargo alimentar. Assim, ainda que a prole não seja parte na ação de separação, integra a ação alimentária que foi proposta cumulativamente. E, em se tratando de ação de alimentos, cabe lembrar a imposição contida no art. 4º da Lei 5478/68: deve o juiz, ao despachar a inicial, fixar alimentos provisórios. Somente declinando o autor, modo expresso, que não necessita da antecipação da verba alimentar é que não serão fixados os alimentos provisórios. In casu, a autora, na inicial da separação, requereu a fixação de alimentos em favor do filho no valor de três salários mínimos (fl. 10), a tornar obrigatória a fixação liminar levada a efeito pelo magistrado. Portanto, não se pode acoimar de indevida tal decisão, mas consignar a exatidão da postura do magistrado, que cumpriu de forma correta a determinação legal. Além de devidos os alimentos provisórios, seu valor deve ser mantido. Limitou-se o agravante a afirmar que sua remuneração varia de R$ 600,00 a R$ 1.200,00 sem se preocupar em comprovar dita alegação. Ao depois, à evidência que com tais valores não poderia arcar com as despesas que afirma possuir: aluguel de R$ 350, 00, pagamento de telefone, água, luz e mais o financiamento e manutenção de carro importado. Como refere o parecer ministerial agiu com esperteza o recorrente ao não trazer aos autos o comprovante de seus salários e sequer a cópia dos documentos juntados pela autora na inicial. Logo, não se pode ter por indevida a fixação levada a efeito, pois não fornecidos pelo recorrente subsídios que permitam reconhecer ter a estipulação extrapolado a razoabilidade. Há que se atentar que o filho conta 15 anos e estuda em colégio particular, sendo presumíveis suas necessidades, principalmente na fase da adolescência.             Finalmente, o fato de o avô do alimentando dar algum auxílio ao neto caracteriza ato de absoluta liberalidade, não podendo o genitor locupletar-se de tal postura, decorrente, com certeza, da omissão do pai de cumprir com seu dever, pois desde que se afastou do lar omitiu-se dos deveres de chefe de família, conforme afirma a inicial da separação (fl. 9). Por tais fundamentos, a rejeição do agravo se impõe. Des. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? De acordo. DES. JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE ? De acordo. Desª Maria Berenice Dias (Relatora-presidente) ? AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70005452909, de Porto Alegre:  ?DESPROVERAM. UNÂNIME.?     Julgador(a) de 1º Grau: Sylvio Jose Costa da Silva Tavares.

AC 70015277775

ECA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. Comprovado pelo conjunto probatório que a responsável pela guarda do adolescente determinou o desligamento deste da Instituição onde estava abrigado, sem prévia comunicação ou autorização judicial, correta se mostra a aplicação da multa prevista no artigo 249 do ECA. Proveram. Unânime. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70015277775 COMARCA DE SÃO LEOPOLDO M.P. .. APELANTE C.R.H.R. .. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em prover o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 16 de agosto de 2006. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidenta e Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, irresignado com a sentença (fls. 182-186) que julgou improcedente a representação oferecida contra Carmem R. H. R., por infração ao artigo 249 do Estatuto da Criança e do adolescente. Sustenta o apelante, em síntese, que a sentença deve ser modificada, uma vez que o conjunto probatório é suficiente para demonstrar que a recorrida praticou a infração administrativa. Destaca que a própria apelada admitiu que tinha ciência dos riscos de seus atos, não tendo agido no estrito cumprimento do dever legal, já que descumpriu os deveres inerentes à guarda dolosamente. Aduz que a recorrida, com sua conduta, expôs o adolescente que estava sob seus cuidados à violência e à criminalidade. Por fim, requer o provimento do recurso, para que a apelada seja condenada ao pagamento da multa prevista no artigo 249 do ECA. A apelação foi recebida no efeito devolutivo (fl. 195). Contra-arrazoando o recurso, a apelada, em síntese, alega a sentença não deve ser modificada, uma vez que nos autos foi demonstrada a impossibilidade de convivência entre o adolescente e seus pares, então abrigados. Suscita que a ré buscou minimizar os riscos provocados pelo jovem, o qual possui um histórico violento. Expõe que as tentativas no sentido de ajudar o adolescente Jonathan foram diversas, tendo inclusive encaminhado-o a tratamento para dependência química. Sustenta que o jovem não foi jogado à rua, mas sim entregue ao Conselho Tutelar. Por fim, requer o desprovimento do recurso (fls. 197-201). Em juízo de retratação, o magistrado manteve a sentença (fl. 202). Subiram os autos a esta Corte. A Procuradora de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 204-207). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTA E RELATORA) Trata-se de procedimento para apuração de infração administrativa, narrando a representação que, no dia 7 de janeiro de 2006, Carmem R. H. R., diretora da Casa Aberta da cidade de São Leopoldo, teria descumprido dolosamente os deveres decorrentes da guarda, bem como determinação da Juíza da Infância e da Juventude, porquanto teria desabrigado o adolescente Jonathan G. S., em relação ao qual detinha a guarda judicial, sem prévia autorização do juízo, expondo-o à situação de risco, já que com a sua conduta, o jovem retornou à casa da sua genitora, onde tem contato com drogas e é vítima de maus tratos perpetrados pelo padrasto. Segundo o artigo 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente, aquele que descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar, incorrerá em pena de multa, de três a vinte salários de referência. Agora pretende o Ministério Público que a apelada seja declarada como incursa na referida infração administrativa, sendo condenada à pena pecuniária, porquanto descumpriu dolosamente os deveres inerentes à guarda, violando os direitos do adolescente, na medida em que assumiu o risco de que ele voltasse para as ruas ou para a casa materna, onde estava exposto à violência e criminalidade. Passando-se à análise do conjunto probatório, verifica-se que a recorrida detinha a guarda do adolescente até 13 de setembro de 2006 (fls. 08-09) e que realmente desligou o jovem no dia 07 de janeiro de 2006 (fls. 10-11), sem prévia autorização judicial, uma vez que somente comunicou o Juiz do desligamento no dia 11 de janeiro de 2006. Da mesma forma, pelas próprias declarações da apelada, no ofício em que narrou o incidente, percebe-se que, no presente caso, não se está diante de uma situação excepcional, em que o desligamento do adolescente devesse ocorrer de forma emergencial, a ponto de dispensar a autorização judicial. Com efeito, se deve atentar ao fato de que, como no dia do incidente houve até mesmo a possibilidade de ser discutida a situação do desligamento do jovem pelo serviço de psicologia da instituição e pelo restante da equipe, não seria impossível prévio contado com o juízo, para que uma solução adequada pudesse ser tomada. Para fins elucidativos, transcreve-se parte do ofício redigido pela apelada ao magistrado da Comarca de São Leopoldo, exatamente 4 dias após o desabrigamento de Jonathan: (...) Foi abrigado novamente em 05/05/05, novamente começou a ter um comportamento muito agressivo, ameaçando de morte os educadores e abrigados. (...) Jonathan continuou tendo condutas agressivas, até que evadiu. Retornou para a instituição no dia 19/8/05, veio sozinho pedir abrigo, relatando que tinha brigado com o padrasto e que estava na rua usando drogas. (...) No início do mês de dezembro foi visitar a família e usou maconha e cocaína, no retorno estava muito agitado e pediu para ser internado em algum centro para dependência química, tendo sido internado no Projeto Guadalupe, através do Convênio Municipal, para um tratamento de 9 meses, ficou apenas 15 dias, foi desligado porque começou a agredir os monitores, retornou para Casa. Desde então ele ficou muito agressivo, mesmo tomando a medicação indicada, ele quebrava o patrimônio da instituição, ameaçava educadores e abrigados e relatava estar fazendo isso porque tinha vontade e porque sabia que ?não ia dar nada?. (...) No dia 07/01/06, durante a tarde, ele agrediu um abrigado de 8 anos, segundo o menino, Jonathan teria tentado abusar sexualmente dele no momento em que foram ao banheiro. Mais tarde, juntamente com o ex-abrigado Fabiano R. M., quebrou a porta da cozinha, entrou e pegou uma faca para ameaçar os demais. Quando interrogado pelo educador, revelou que podia fazer o que quisesse, que não seria desligado, disse ainda que iria ?enfiar uma fava em alguém?. Foi contatado o serviço de psicologia da instituição, que entrou em contato com o restante da equipe, todos se posicionaram a favor do desligamento imediato, já que o caso vinha sendo estudado há mais tempo, e principalmente por temer pela integridade física dos outros abrigados. Na segunda- feira seguinte ao desligamento, foi feita uma reunião juntamente com a equipe da SACIS, onde a psicóloga e assistente social do PETI acompanham a mãe do menino, ficando claro que Jonathan tem apresentado um comportamento de risco não só para ele como para os demais, deixando de ser público alvo para atendimento nesta instituição. Referimos, ainda, que Jonathan manifesta desejo de conviver com a mãe e os irmãos, porém a presença do padrasto inviabiliza este retorno. É de nosso conhecimento que o padrasto é usuário de crack e para manter seu vício vende alimentação e outros utensílios fornecidos pelos programas de apoio. Também muitas vezes agride Jonathan e os filhos menores. Jonathan mencionou que o padrasto estaria foragido do sistema penitenciário e que se encontra residindo com sua mãe (...).(grifos não existentes no original) Por outro lado, cumpre referir que em 27 de abril de 2005, a apelada, na condição de diretora da Casa Aberta, informando que o adolescente apresentava mau comportamento, já teria tentado transferi-lo para o abrigo de Novo Hamburgo, não obtendo êxito. Não se pode, então, conceber que a recorrida, descumprindo a função para qual é paga, tenha desligado o jovem da instituição, sem antes comunicar o Juízo, já que este certamente tomaria alguma medida para que os direitos do adolescente em questão fossem preservados. Dessa forma, não se mostra razoável entender que a demandada agiu no estrito cumprimento do dever legal, porquanto, da mesma maneira que tinha o dever de preservar a segurança dos educadores e das outras crianças e adolescentes abrigados, deveria ter primado igualmente pela de Jonathan. Também não se mostra correto, ao contrário do que alega a apelante, suprimir-se a autorização do Poder Judiciário, sob a justificativa de que o adolescente foi entregue ao Conselho Tutelar, até mesmo porque, além de o conjunto probatório não deixar claro que algum Conselheiro tenha realmente acompanhado Jonathan à residência de sua mãe ou a qualquer outro local, a apelada não poderia transferir a sua responsabilidade como guardiã do adolescente a qualquer outra pessoa. Além disso, em que pese a intenção da apelada não tenha sido de conscientemente prejudicar o adolescente, deve ela notar que, se algo ocorresse com este, seria ela, de alguma forma, responsabilizada, uma vez que descumpriu dolosamente o dever de guarda que detinha. Por fim, impende destacar que, como bem colocou o agente ministerial, crianças e adolescentes abrigados muitas vezes refletem a violência e a agressividade a que foram expostos, não podendo pretender os diretores dessas instituições permanecer apenas com jovens alegres, tranqüilos e obedientes, quando sua realidade é diferente disso e sua trajetória de vida, até então, é de intenso sofrimento. Por tais fundamentos, dá-se provimento ao apelo, para julgar procedente a representação, declarando-se a apelada como incursa na infração administrativa prevista no artigo 249 do Estatuto da Criança e da Adolescência e condenando-a ao pagamento de multa de três salários mínimos. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (REVISOR) - De acordo. DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70015277775, Comarca de São Leopoldo: "PROVERAM. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau: JOSE ANTONIO PRATES PICCOLI

AI 70007754021

SEPARAÇÃO DE CORPOS. ALIMENTOS À MULHER. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. Havendo sido o varão afastado compulsoriamente do lar, impositiva a fixação de alimentos em favor da mulher que necessita atender aos encargos decorrentes da manutenção da casa. Indispensável que a Justiça dê segurança de sobrevivência às vítimas da violência doméstica, como forma de incentivar a denúncia de maus tratos. Agravo provido em parte. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70007754021 COMARCA DE PELOTAS L.P.C AGRAVANTE M.A.A.C. AGRAVADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover em parte o agravo, mantendo o valor dos alimentos em dois salários mínimos fixados em sede liminar. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS E DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 18 de fevereiro de 2004. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) Trata-se de agravo de instrumento interposto por L. P. C. contra a decisão da fl. 07, que indeferiu o pedido de verba alimentar para si, na ação de separação litigiosa e alimentos cumulada com cautelar de separação de corpos ajuizada contra M. A. A. C. Narra que, nos quatro anos em que se relacionou com o agravado, sempre trabalhou na sua empresa e, mesmo de carteira assinada, nunca recebeu qualquer verba a título de salário. Relata que o imóvel onde residiam, e que foi abandonado pelo agravado, é alugado. Afirma que a filha do casal é recém-nascida, veio à luz de forma prematura, requerendo muitos cuidados médicos e alimentação especial. Conta que o agravado sempre lhe ofereceu alto padrão de vida, uma vez que ganha muito bem na sua empresa. Assevera que não possui 2º grau completo e que não pode trabalhar no momento, pois tem de cuidar da filha, cuja saúde inspira cuidados. Requer o provimento do agravo, para que sejam arbitrados alimentos provisórios para si no valor de 05 salários mínimos. Junta documentos (fls. 07/20). Na decisão da fl. 22, o Desembargador Plantonista concedeu em parte a liminar, fixando alimentos em favor da agravante em 02 salários mínimos. À fl. 31, o Procurador de Justiça requereu fosse certificado nos autos o decurso do prazo para oferecimento de contra-razões. O agravado apresentou contra-razões às fls. 33/38, requerendo o desprovimento do agravo e fosse revogada a medida liminar que concedeu alimentos provisórios à agravante. Juntou documentos (fls. 39/54). A Procuradora de Justiça opinou pelo parcial provimento do recurso, para que seja arbitrada verba alimentar provisória à agravante no montante de 02 salários mínimos. É o relatório. VOTOS DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) O agravado foi afastado do lar por ordem judicial, face à ocorrência de maus tratos à mulher. Considerando o fato de se tratar de imóvel alugado e havendo necessidade de atender aos encargos decorrentes da manutenção da casa, impositiva a fixação de alimentos em favor da mulher. Indispensável que a Justiça dê segurança de sobrevivência às vítimas da violência doméstica, como forma de incentivar a denúncia de maus tratos. Ao depois, é de considerar que a agravante não trabalha e tem filho recém-nascido, o que evidencia a necessidade de ser pensionada pelo companheiro. No entanto, face à ausência de prova dos ganhos do varão, é de acolher-se o valor fixado em sede liminar pelo Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, de dois salários mínimos. Nesses termos o acolhimento parcial do agravo, mantendo o valor dos alimentos em dois salários mínimos, fixado em sede liminar. DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS - PRESIDENTE ? AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 70007754021, de PELOTAS: ?PROVERAM EM PARTE, MANTENDO O VALOR DOS ALIMENTOS EM DOIS SALÁRIOS MÍNIMOS, FIXADO EM SEDE LIMINAR. UNÂNIME.? Julgador(a) de 1º Grau: MARIA DO CARMO M AMARAL BRAGA

EI 70006984348

MBD 2003/Cível -------------UNIÃO HOMOAFETIVA. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. Inquestionada a existência do vínculo afetivo por cerca de 10 anos, atendendo a todas as características de uma união estável, imperativo que se reconheça sua existência, independente de os parceiros serem pessoas do mesmo sexo. Precedentes jurisprudenciais. POR MAIORIA, DESACOLHERAM OS EMBARGOS DA SUCESSÃO E ACOLHE-RAM OS EMBARGOS DE T.M.S. ----------------------------------------------- EMBARGOS INFRINGENTES 4ºGRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS Nº 70006984348 PORTO ALEGRE SUCESSÃO DE E.H.K., representada por V.F.K. e H.K. 1º EMBARGADO/EMBARGANTE; T.M.S. 2º EMBARGADO/EMBARGANTE. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 4º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, rejeitar os embargos infringentes da sucessão, vencidos os Des. Alfredo Guilherme Englert, o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e o Des. Antonio Carlos Stangler Pereira; quanto aos embargos infringentes de T.M.S., conhecer, por maioria, vencido o Des. Antonio Carlos Stangler Pereira e, no mérito, por maioria, acolher os embargos infringentes, vencidos os Des. José Ataídes Siqueira Trindade, Antonio Carlos Stangler Pereira e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, de conformidade e pelos fundamentos constantes das notas taquigráficas anexas, integrantes do presente acórdão. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Alfredo Guilherme Englert (Presidente), Antonio Carlos Stangler Pereira, José Carlos Teixeira Giorgis, Rui Portanova, Luiz Felipe Brasil Santos, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e José Ataídes Siqueira Trindade. Porto Alegre, 14 de novembro de 2003. DESª. MARIA BERENICE DIAS, Relatora. R E L A T Ó R I O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATOR) - São dois os embargos infringentes interpostos do acórdão das fls. 439/462, que, por maioria, deu provimento em parte ao recurso de apelação (fls. 354/370), restando vencido o Presidente que o provia integralmente, contra a sentença proferida em sede de ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, interposta por T. M. S. contra a sucessão de E. H. K. Este decisum, prolatado pela primeira instância, julgou procedente a ação, declarando a existência da relação homossexual e aplicando-lhe os mesmos efeitos da união estável. Determinou a partição igualitária de todo o patrimônio móvel e imóvel adquirido na constância da relação, conferindo a T. M. S. o direito real de habitação sobre o apartamento que servia de residência para o casal (fls. 346/352) O acórdão ora vergastado decidiu nos seguintes termos: - o Relator, Des. Alfredo Guilherme Englert, deu total provimento ao recurso de apelação, tomando a relação havida como sociedade de fato, aplicando-lhe a regra do direito das obrigações e declarando a inexistência de bens a serem partilhados; - o Revisor, Des. Rui Portanova, proveu parcialmente o apelo, tão-só para excluir da partilha o imóvel da Praia de Pinhal, reconhecendo à relação homossexual os mesmos efeitos da união estável; - o Vogal, Des. José Ataídes Siqueira Trindade, apesar de reconhecer a relação como união estável, entendeu pela exclusão da partilha dos imóveis da Praia de Pinhal e da Av. Ipiranga, mantendo o direito real de habitação de T. M. S. sobre este bem, que servia de residência para o casal. Alega, preliminarmente, a Sucessão, a aplicabilidade da antiga redação do art. 530 do Código de Processo Civil ao caso em tela. No mérito, sustenta a manutenção do voto vencido, defendendo a tese por este esposada, no sentido de que, nas uniões homossexuais, deve haver prova da contribuição efetiva na formação patrimonial, justamente diante da sua natureza de sociedade de fato, inexistindo, nos autos, prova da participação financeira do embargado na aquisição do patrimônio. Como os votos vencedores equipararam a união homossexual à união estável, defendendo a desnecessidade da prova na formação do patrimônio, culminaram por ofender o art. 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 9.278/96, bem como divergiram da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal e do art. 1.723 do Código Civil. Invoca a aplicação, à espécie, do art. 1.363 e seguintes do diploma civil. Argumenta que os princípios fundamentais constantes do art. 3º, incisos I e IV, e o art. 5º, todos da Carta Magna, não se sobrepõem à norma constitucional esculpida no art. 226, parágrafo 3º, pois existe norma específica a disciplinar a união estável. Requer o acolhimento dos presentes embargos para que prevaleça o voto vencido (fls. 528/536). T. M. S., segundo embargante, assevera a aplicabilidade da atual redação do art. 530 do Código de Processo Civil, sustentando a adoção, por este Colendo Grupo, da linha argumentativa do voto do Revisor, que manteve na partilha o imóvel onde o casal residia, localizado na Av. Ipiranga, nesta Capital. Alega que, uma vez reconhecida a união estável, descabe o exame da partição, e sim, se a aquisição deu-se na constância da relação e a título oneroso. Refere não prosperar a tese de que o referido imóvel teria sido adquirido com a contribuição do pai do falecido E. Requer o provimento dos embargos para que prevaleça o julgamento na linha do voto do Des. Rui Portanova, partilhando-se o apartamento no qual o casal residia, e onde permanece o embargante até hoje por força da tutela antecipada (fls. 537/546). A Sucessão apresenta contra-razões aos embargos infringentes, suscitando, preliminarmente, o não-conhecimento do presente recurso, por ter sido interposto com base no voto do Revisor e não no voto vencido, o qual, inclusive, em nada favoreceu o recorrente. No mérito, pugna pela improcedência do recurso (fls. 549/557). T. M. S. oferece contra-razões, aduzindo, em preliminar, a inadmissibilidade dos embargos infringentes por três razões. A uma, por estarem em desacordo com a nova redação dada pela Lei 10.352/01, pois a decisão majoritária confirmou a sentença no aspecto do reconhecimento da união homossexual como estável. A duas, porque o embargante V. F. K. faleceu no curso da ação, sem que tenha sido procedida a sua regularização processual nos autos. A três, pela ausência de fundamentação dos embargos relativamente ao voto vencido. No mérito, reporta-se aos termos dos votos majoritários, bem como as suas outras manifestações recursais contidas nos autos, requerendo a procedência do recurso (fls. 558/562). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo conhecimento de ambos os embargos infringentes, e, no mérito, pelo acolhimento dos embargos interpostos pela Sucessão de E. H. K., e pelo desacolhimento dos embargos de T. M. S., uniformizando-se o aresto na esteira do voto minoritário, do eminente Desembargador-Relator Alfredo Guilherme Englert. É o relatório, que foi submetido à douta revisão. V O T O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Quanto à primeira preliminar - De primeiro, impende apreciar a preliminar suscitada pelo Ministério Público em seu parecer oral. Sustenta o não-conhecimento dos embargos de T. M. S. sob o argumento de que o voto vencedor do Des. Alfredo Englert restringiu-se à questão da sociedade de fato, afastando integralmente a união estável. A preliminar não merece prosperar. Tomando-se por base a prevalência do voto médio, na esteira do parecer escrito da Procuradoria de Justiça, não há cogitar da inadmissibilidade dos embargos de T. M. S. Isto porque, o Des. Trindade reconheceu a união estável, afastando, todavia, da partilha, os imóveis de Pinhal e da Av. Ipiranga. Como o Des. Rui Portanova, entendeu pela divisão do apartamento da Av. Ipiranga, é possível a oposição de embargos pelo segundo embargante a fim de discutir o seu direito à meação sobre dito patrimônio. Destaco a preliminar: O DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - De acordo com a Relatora. O DES. RUI PORTANOVA - Com a Relatora. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Acompanho a Relatora. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Com a Relatora. O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Acompanho. O DES. JOSÉ S. TRINDADE - De acordo com a Relatora. O DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA - Com a Relatora. A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Quanto à segunda preliminar suscitada por ambas as partes - Com referência ao âmbito de cognição do recurso, em face da atual redação do art. 530 do Código de Processo Civil, foi objeto de preliminar suscitada por ambas as partes. A Egrégia 8ª Câmara Cível apreciou o recurso de apelação na data de 8.11.2002. Como a mudança legislativa ocorreu por meio da Lei 10.352 de 26.12.2001, não estão os presentes recursos sujeitos às limitações instituídas por esse diploma legal. Rege a identificação do recurso cabível a lei vigorante à data do julgamento. O só fato de o acórdão ter sido publicado em data posterior à nova lei, bem como ter havido a oposição de embargos de declaração, não desloca o elemento balizador da regra da intertemporalidade. A expressão de Roubier já é consagrada: a lei do recurso é a lei do dia da sentença. Com referência ao significado da expressão ?dia da sentença? esclarece Galeno Lacerda, que é conceito que varia conforme se tratar de decisão de primeiro ou de segundo grau. ?As de segundo grau, quando colegiadas, são proferidas na sessão de julgamento, no momento em que o presidente, de público, anuncia a decisão. O Código revogado era explícito a respeito: "Proferido o julgamento, o presidente anunciará a decisão, designando para redigir o acórdão o relator, ou vencido este, revisor" (art. 875, § 2°). E o novo Código assim também dispõe, quase com as mesmas palavras (art. 556). Isto significa que, em segunda instância, a decisão existe a partir desse momento.? Por tal, ambos os embargos infringentes têm amplo espectro cognitivo, o que enseja a rejeição das preliminares. Destaco também esta preliminar: O DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Sr. Presidente, de pleno acordo com a eminente Relatora. O DES. RUI PORTANOVA - Acompanho. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Acompanho a Relatora. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Acompanho a Relatora. O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Conheço. O DES. JOSÉ S. TRINDADE - De acordo com a Relatora. O DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA - Sr. Presidente, não conheço, porque entendo que V. Exa. não definiu nada em relação aos bens. A discussão que se estabeleceu a respeito do patrimônio resultou entre dois membros da Câmara: o Des. Rui Portanova e o Des. Trindade. A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Quanto aos embargos da sucessão - O tema cada vez mais revisitado das uniões de pessoas do mesmo sexo ainda esbarra em preconceitos e tabus, o que enseja um tratamento discriminatório, não só pela sociedade, mas pelo próprio Poder Judiciário. Se assim não fosse, provavelmente o tema não teria aportado a esse grau recursal, pois a existência da relação do autor com o filho dos demandados sequer é por eles negado. Fora tal, a ampla prova, constituída basicamente do depoimento de um significativo número de testemunhas, de muitas fotos do casal, da farta correspondência recebida pelo par, bem como os três cadernos de recados que se encontram nos autos, não deixa qualquer dúvida sobre a existência do relacionamento entre ambos pelo período de 10 anos que só findou pela morte de um deles. Não se pode por em dúvida que o relacionamento homoafetivo entretido por ambos atendeu aos requisitos de publicidade, notoriedade, continuidade, constituindo uma família com todas as características de lealdade, auxílio mútuo e comprometimento afetivo. Para quem não consegue vencer a barreira da discriminação, ao certo consegue trazer um rosário de motivos, de ordem constitucional, de caráter social e até mesmo de conteúdo moral para negar juridicidade ao relacionamento homossexual. Para esses é despicienda qualquer argumentação, pois se estaria plantando em terreno estéril onde o respeito à dignidade da pessoa humana, o direito à liberdade, a auréola de proteção que merecem os direitos fundamentais não florescem. Talvez a única circunstância que mereça ser referida, é que a tendência da jurisprudência, que nasceu e fecundou na justiça gaúcha, vem se tornando um exemplo aos outros Tribunais, que de forma tímida vêm conseguindo vencer medos e temores para consolidar em mais esse tema o refrão do hino rio-grandense: sirvam nossas façanhas de modelo a toda terra! Diante da incontroversa existência de uma união estável, pretender o reconhecimento de uma mera sociedade de fato conduz a um resultado perverso. A resistência em ver a união como uma entidade familiar decorre da dificuldade de visualizar a presença de vínculo afetivo na origem do relacionamento. Tal dificuldade enseja apenas à identificação de um elo societário inserido no âmbito do direito obrigacional, com o que se acaba por ver o par como sócios e a se proceder à mera divisão de lucros, e isso mediante a prova da atividade de cada um na formação do acervo social. O temor de fazer ao menos analogia com a família afasta a incidência do Direito de Família e também acaba alijando o reconhecimento de direitos sucessórios. Não havendo como deixar de se reconhecer a presença de uma entidade familiar, impositiva a rejeição dos embargos opostos pelos sucessores do companheiro do autor, que buscam a prevalência do voto do Des. Alfredo Guilherme Englert, que votou pelo acolhimento do recurso identificando somente uma sociedade de fato, a tornar imprescindível a prova da comunhão de esforços para a aquisição do patrimônio. Por tais fundamentos, desacolho os embargos da sucessão. O DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Sr. Presidente, subscrevo inteiramente o voto da eminente Relatora. Aliás, esta matéria já está superada pela decisão majoritária deste Grupo, que admite a união estável de cunho homoafetivo ou homoerótico. A respeito, peço para transcrever decisão tomada antes sobre o mesmo tema, e que registra minha posição (EI 70003967676): ?Costuma-se objetar, e aqui o disse a douta maioria da Câmara, que a relação homoerótica não se constitui em espécie de união estável, pois a regra constitucional e as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 exigem a diversidade de sexos. Neste sentido, argumenta-se que a relação sexual entre duas pessoas capazes do mesmo sexo é um irrelevante jurídico, pois a relação homossexual voluntária, em si, não interessa ao Direito, em linha de princípio, já que a opção e a prática são aspectos do exercício do direito à intimidade, garantia constitucional de todo o indivíduo (art. 5º, X), escolha que não deve gerar qualquer discriminação, em vista do preceito da isonomia. Todavia, por mais estável que seja a união sexual entre pessoas do mesmo sexo, que morem juntas ou não, jamais se caracteriza como uma entidade familiar, o que resulta, não de uma realização afetiva e psicológica dos parceiros, mas da constatação de que duas pessoas do mesmo sexo não formam um núcleo de procriação humana e de educação de futuros cidadãos. É que a união entre um homem e uma mulher pode, em potência, ser uma família, porque o homem assume o papel de pai e a mulher de mãe, em face dos filhos; e dois parceiros do mesmo sexo, homens ou mulheres, jamais conjugam a paternidade e a maternidade em sua complexidade psicológica que os papéis exigem. Como argumento secundário a união de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma família porque, primeiramente, é da essência do casamento, modo tradicional e jurídico de constituir família, a dualidade de sexos e, depois, porque as uniões estáveis previstas na Lei Fundamental como entidades familiares são necessariamente formadas por um casal heterossexual (CF, art. 226, par. 3º). Nem porque a Constituição o diga, mas porque a concepção antropológica de família supõe as figuras de pai e de mãe, o que as uniões homossexuais não conseguem imitar. E se numa família monoparental, o ascendente que está na companhia do filho resolve ter uma relação com terceiro do mesmo sexo, ainda que de forma continuada, isto não implica, juridicamente, em trazer este terceiro para dentro da noção de família, mesmo que haja moradia comum, pois família continua sendo, aí, o ascendente e seu filho, excluído o parceiro do mesmo sexo daquele. Não vinga o argumento de que nestas famílias monoparentais não exista a figura de pai e mãe, pois falta a figura de outro ascendente; mas a substituição só é admissível juridicamente, para o parceiro integrar o ente familiar, se houver respeito à dualidade de sexos que originariamente se apresentava, o que só acontece com nova esposa ou companheira do pai, que substitui a mãe. Portanto, é admissível o reconhecimento judicial de uma sociedade de fato entre os parceiros homossexuais, se o patrimônio adquirido em nome de um deles resultou da cooperação comprovada de ambos, sendo a questão de direito obrigacional, nada tendo a ver com a família. Não é a posição que adoto. É que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raça, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate à porta da hodiernidade, e mesmo que a situação não se enquadre nos moldes da relação estável padronizada, não se abdica de atribuir à união homossexual os efeitos e natureza dela. Nas culturas ocidentais contemporâneas, a homosse-xualidade tem sido, até então, a marca de um estigma, pois se relega à marginalidade aqueles que não têm suas preferências sexuais de acordo com determinados padrões de moralidade, o que acontece não apenas com a homo e heterossexualidade, mas para qualquer comportamento sexual anormal, como se isto pudesse ser controlado e colocado dentro de um padrão normal. É que o sistema jurídico pode ser um sistema de exclusão, já que a atribuição de uma posição jurídica depende do ingresso da pessoa no universo de titularidades que o sistema define, operando-se a exclusão quando se negam às pessoas ou situações as portas de entrada da moldura das titularidades de direitos e deveres. Tal negativa, emergente de força preconceituosa dos valores culturais dominantes em cada época, alicerça-se em juízo de valor depreciativo, historicamente atrasado e equivocado, mas este medievo jurídico deve sucumbir à visão mais abrangente da realidade, examinando e debatendo os diversos aspectos que emanam das parcerias de convívio e afeto. A questão dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido debatida no mundo, e o argumento básico, em favor do tratamento igualitário, é no sentido de que as uniões homoeróticas devem ter os mesmos direitos que outros casais, ao demonstrar um compromisso público um para o outro, em desfrutar uma vida São numerosos os países que já tem legislação que assegura direitos aos casais homoeróticos como a Inglaterra, o Canadá, Dinamarca, Suécia, Noruega, Islândia, Hungria, Estados Unidos, França, Israel, Argentina, entre outros. A Constituição erigiu, como entidades familiares, as formadas pelo casamento, pela união estável e pelos grupos monoparentais. A experiência destes dias revela a existência de numerosas unidades de vivência, além das entidades familiares constitucionais, como os pares relacionados pelo casamento, pela união estável ou comunidades monoparentais, com filhos biológicos ou filhos adotivos. Anotam-se, assim, a união de parentes e pessoas que convivem em dependência afetiva, sem pai ou mãe que os chefie, como um grupo de irmãos, após o falecimento ou abandono dos pais; pessoas não aparentadas, que vivem em caráter permanente. Com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica, as uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos; o grupo formado por ?filhos de criação?, segundo a tradição pátria, sem vínculo de filiação ou adoção. Acrescentem-se as famílias formadas por mães com filhos de diversos pais, ou constituídas por ?genitores convencionais?, que reúnem crianças sem pais ou, ainda, de amigos aposentados que habitam pensionatos para prover suas necessidades. E, por óbvio, também as uniões homossexuais. O Superior Tribunal de Justiça, em sucessivas decisões, ao examinar controvérsias que dizem com a proteção do ?bem de família?, e instigado a definir o sentido da locução ?entidade familiar? estatuída na Lei 8.009/90, ao garantir a tutela e a dignidade da pessoa humana, o último princípio vetor dos fundamentos constitucionais, considera assim os irmãos solteiros, que vivem apartamento (Resp. 159851 - São Paulo, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado, DJU 22.06.98), o solteiro celibatário, viúvo sem descendentes, desquitado, divorciado (Resp. 57606-MG, Sexta Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernichiaro, DJU 10.05.99), a viúva e sua filha (EDREsp. 276004-SP, Terceira Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 27.08.01); no mesmo sentido, (Resp. 253854-SP, ainda a mesma Turma e relator, DJU 06.11.00), o separado que viva sozinho (Resp. 205170-SP, Quinta Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 07.02.00), mãe e filhas menores (Resp. 57606-SP, Quarta Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU 02.04.01), devedor e sua esposa (Resp. 345933-RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 29.04.02), cônjuge separado (Resp. 218377- ES, Quarta Turma, rel. Min. Barros Monteiro, DJU 11.09.00). Aquele colegiado chega a considerar como ?entidades familiares simultâneas?, para efeito de pagamento de seguro de vida, a situação de um homem que se mantenha ligado à família legítima e à relação concubinária, com prole em ambas (Resp. 100.888-BA, Quarta Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU 12.03.01). As entidades familiares referidas na Constituição não encerram uma relação hermética, fechada ou clausulada e nela se podem incluir outras que preencham determinados requisitos. Por outro lado, não há supremacia do casamento sobre a união estável, como poderia induzir o parágrafo 3º do artigo 226, da Carta Federal, eis que tal relação não é uma ?menos valia?, apenas por almejar transformar-se em casamento, mas um incentivo aos conviventes que desejam casar-se, sem maiores formalidades, prerrogativa que alguns doutrinadores censuram no novo Código Civil, ao ordenar que a intenção seja submetida ao Poder Judiciário, o que, vestido de inconstitucionalidade, representaria fator de complicação e demora. Tampouco há, nem deve haver, qualquer hierarquia entre as entidades familiares, nem qualquer tipo de preferência por alguma delas, sob pena de se criar odiosa distinção em nenhum momento autorizada pelo constituinte. O fato do dispositivo relacionado com a união estável orientar o legislador no sentido de facilitar a conversão do companheirismo em casamento, não tem o condão, por alguns buscado, de revelar a primazia do casamento. Ao contrário, indica que se cuida de regime diferenciado, facultando-se aos que vivem em união estável passar ao sistema matrimonial. A isonomia entre as entidades deriva, precipuamente, do reflexo do princípio da isonomia prescrito na Constituição. Sublinhe-se que o constituinte, ao tratar de família, omitiu a locução ?constituída pelo casamento?, então presente na Carta de 1969 (art. 175), sem fazer qualquer substituição. Deste modo, a família ou qualquer família, foi posta sob tutela constitucional, desaparecendo a cláusula de exclusão, pois a interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. O objeto de norma não é a família, como valor autônomo, em detrimento das pessoas humanas que a integram, já que antes, a proteção se voltava para a paz doméstica, considerando-se a família fundada no casamento com um bem em si mesmo. Destarte, o caput do art. 226 é cláusula geral de inclusão, não sendo lícito excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e notoriedade, sendo as famílias ali arroladas meramente exemplificativas, embora as mais comuns. As demais comunidades se acham implícitas, pois se cuida de conceito constitucional amplo e indeterminado, a que a ex-periência de vida há de concretizar, conduzindo à tipicidade aberta, adaptável, dúctil, interpretação que se reforça quando o preceito constitucional usa o termo ?também?, contido no artigo 226, 4º, que significa ?da mesma forma?, ?outrossim?, exprimindo-se uma idéia de inclusão destas unidades, sem afastar-se outras não previstas. Assim, pode-se concluir que, mesmo sem lei que as regule, as uniões homoeróticas são reconhecidas pela Constituição como verdadeiras entidades familiares, para alguns como entidades distintas, em vista de sua natureza e para outros, onde ainda me filio como verdadeiras uniões estáveis. Afastada a possibilidade de emoldurar a união homoerótica como forma de casamento, o que não acha respaldo na doutrina e nos repertórios dos tribunais, toca examiná-la como uma forma de comunidade familiar, aparentada com a união estável, o que, como sublinhado, encontra reação pela antinomia com a regra constitucional vigente (CF, art. 226, par.3º). Não se desconhece a posição que sustenta a inconstitucionalidade da regra constitucional invocada, por violar os princípios da dignidade humana e da igualdade ao discriminar o conceito de homossexualidade, o que cede, no entanto, à afirmação do Supremo Tribunal Federal de que a existência de hierarquia entre as normas constitucionais originárias, dando azo de uma em relação a outras, é incompossível com o sistema de Constituição rígida, além de afrontar o princípio da unidade constitucional. Todavia, a leitura do dispositivo deve mirar o espelho desse princípio, extraindo dele as seqüelas que acabem por abonar a intenção deste trabalho. A Constituição é a norma fundamental que dá unidade e coerência à ordem jurídica, necessitando ela mesma ter as mesmas características, com a superação de contradições, não através de uma lógica de exclusão de uma parte a favor da outra, mas de uma lógica dialética de síntese, através de uma solução de compromisso. Daí que a interpretação constitucional deve garantir uma visão unitária e coerente do Estatuto Supremo e de toda a ordem jurídica. Isso significa que o Direito Constitucional deve ser interpretado evitando-se contradições entre suas normas, sendo insustentável uma dualidade de constituições, cabendo ao intérprete procurar recíprocas implicações, tanto de preceitos como de princípios, até chegar a uma vontade unitária da grundnorm. Como conseqüência deste princípio, as normas constitucionais devem sempre ser consideradas como coesas e mutuamente imbricadas, não se podendo jamais tomar determinada regra isoladamente, pois a Constituição é o documento supremo de uma nação, estando as normas em igualdade de condições, nenhuma podendo se sobrepor à outra, para afastar seu cumprimento, onde cada norma subsume-se e complementa-se com princípios constitucionais, neles procurando encontrar seu perfil último. O princípio da unidade da ordem jurídica considera a Constituição como o contexto superior das demais normas, devendo as leis e normas secundárias serem interpretadas em consonância com ela, configurando a perspectiva uma subdivisão da chamada interpretação sistemática. Como corolários desta unidade interna, mas também axiológica, a Constituição é uma integração dos diversos valores aspirados pelos diferentes segmentos da sociedade, através de uma fórmula político-ideológica de caráter democrático, devendo a interpretação ser aquela que mais contribua para a integração social (princípio do efeito integrador), como ainda que lhe confira maior eficácia, para prática e acatamento social (princípio da máxima efetividade). Ou seja, a interpretação da Constituição deve atualizá-la com a vivência dos valores de parte da comunidade, de modo que os preceitos constitucionais obriguem as consciências (princípio da força normativa da Constituição). A respeito, é preciso lembrar, como Hesse, que a Constituição não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser, significando mais do que simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas, mas graças à pretensão de eficácia, ela procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente, mostrando-se eficaz e adquirindo poder e prestígio se for determinado pelo princípio da necessidade, assentando-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita seu desenvolvimento e sua ordenação objetiva, convertendo-se a Constituição, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relações de vida. Desta forma, quanto mais o conteúdo de uma Constituição corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Arremata o mestre de Freiburg, que a interpretação da Constituição está submetida ao princípio da ótima concretização da norma, postulado que não deve ser aplicado apenas com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual, mas há de contemplar os fatos concretos da vida, relacionando-os com as proposições normativas da Constituição. Desta forma, a interpretação adequada é a que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Ou seja, uma mudança das relações fáticas pode e deve provocar mudanças na interpretação da Constituição. Em síntese, pode-se afirmar que a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica, não podendo separar-se da verdade concreta de seu tempo, operando-se sua eficácia somente tendo em conta dita realidade. A Carta não expressa apenas um dado momento, mas, ao contrário, conforma e ordena a situação política e social, despertando a força que reside na natureza das coisas, convertendo-se ela mesma em força ativa que influi e determinada dita realidade, e que será tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da Constituição. A norma constitucional é uma petição de princípios e daí a possibilidade de sua atualização, cumprindo a interpretação, então mero pressuposto de aplicação de um texto, importante elemento de constante renovação da ordem jurídica, atenta às mudanças acontecidas na sociedade, tanto no sentido do desenvolvimento como ainda quanto à existência de novas ideologias. Quanto ao homoerotismo, recorde-se que os temas da sexualidade são envoltos em uma aura de silêncio, despertando sempre enorme curiosidade e profundas inquietações, com lenta maturação por gravitarem na esfera comportamental, existindo tendência a conduzir e controlar seu exercício, acabando por emitir-se um juízo moral voltado exclusivamente à conduta sexual. Por ser fato diferente dos estereótipos, o que não se encaixa nos padrões, é tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a identificação de suas origens orgânicas, sociais ou comportamentais. Entretanto, as uniões homoafetivas são uma realidade que se impõe e não podem ser negadas, estando a reclamar tutela jurídica, cabendo ao Judiciário solver os conflitos trazidos, sendo incabível que as convicções subjetivas impeçam seu enfrentamento e vedem a atribuição de efeitos, relegando à margem determinadas relações sociais, pois a mais cruel conseqüência do agir omissivo é a perpetração de grandes injustiças. Subtrair direitos de alguns e gerar o enriquecimento injustificado de outros afronta o mais sagrado princípio constitucional, o da dignidade, e se a palavra de ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos, uma sociedade que se deseja aberta, justa, pluralista, solidária, fraterna e democrática não pode conviver com tal discriminação. Alinhadas tais premissas, de que as relações homoeróticas constituem realidade notória, a que o Direito deve atenção, e de que a interpretação da Constituição deva ser ativa, relevando a vida concreta e atual, sem perder de vista a unidade e eficácia das normas constitucionais, é que se pode reler a regra constitucional que trata da família, do casamento, da união estável e das uniões monoparentais, cuidando de sua vinculação com as uniões homossexuais. Sublinhe-se que a Constituição, contendo princípios gerais, dotados de alto grau de abstratividade, enunciados em linguagem vaga, mantém aberta ao tempo e sob o compromisso da mudança democrática de sentido. Um princípio não é aplicado a uma situação de fato isoladamente, mas, sim, em conjunto com outros, através de uma ponderação, em que o predomínio de um ou outro dependerá das exigências do caso concreto, o que ordena uma harmonização prática. Desta forma, o sentido de uma norma principiológica se completa na situação fática, oportunidade em que afloram os valores da comunidade, num ir e vir dialético entre o sentido lingüístico e a realidade concreta, atualizando a norma em face das novas exigências sociais. Essa visão autopoética, que aceita a influência indireta da sociedade sobre o Direito num sistema de fechamento auto-referencial, sinaliza que a Constituição é um sistema aberto, trazendo um roteiro para as decisões, mas não um sistema cerrado de soluções, o que possibilita maior liberdade criadora do intérprete, o que não apenas extrai o sentido da norma, mas o perfaz no caso concreto. O que corresponde a reputar o Direito, enquanto sistema aberto de normas, a uma incompletude completável, já que ele mesmo traz soluções para os casos que eventualmente deixa de regular. A Constituição afirma que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e dispõe sobre a forma e gratuidade do casamento, os efeitos do casamento religioso, para depois reconhecer a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, ainda assim tida a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226 e parágrafos). Ora, desde logo se impõe aceitar que o constituinte quis apontar a existência de mais de uma entidade familiar, não depositando apenas na união matrimonializada e heterossexual a vassalagem de comunidade familiar, já que assim ainda admite a união estável e a família monoparental. Portanto, tendo prescrito que o casamento e a união estável seriam constituídos por homem e mulher, deixou antever que a entidade familiar ainda podia ser formada por um homem (ou mulher) e seus descendentes, o que impele concluir que o texto não é taxativo ao conceituar como entidade familiar apenas os que descreve. A Constituição não só possibilita, como requer que o legislador e o juiz no procedimento hermenêutico resultante da interação entre o programa da norma (texto) e seu âmbito (realidade) concretize o direito vigente, de molde a considerar os princípios democráticos e a inegável pluralidade de formas de vida amorosa, abrindo espaço para caracterização das uniões homossexuais como comunidades familiares, que não se caracterizam pelo vínculo matrimonial. Na ausência da proibição expressa ou de previsão positiva, postula-se a interpretação da Constituição de acordo com o cânone hermenêutico da ?unidade da Constituição?, segundo o qual uma interpretação adequada do texto exige a consideração das demais normas, de modo que sejam evitadas conclusões contraditórias, pois sob o ponto do direito de família, a norma do parágrafo 3º, do artigo 226, da CF/88 não exclui a união estável entre os homossexuais. A partida para a confirmação dos direitos dos casais homoeróticos está, precipuamente, no texto constitucional brasileiro, que aponta como valor fundante do Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art.1º, III), a liberdade e a igualdade sem distinção de qualquer natureza (CF, art. 5º), a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (CF, art. 5º, X), que, como assevera Luiz Edson Fachin, formam a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa e que, assim, como direito fundamental, é um prolongamento de direitos da personalidade, imprescindíveis para a construção de uma sociedade que se quer livre, justa e solidária. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é prólogo de várias cartas constitucionais modernas (Lei Fundamental da República Federal Alemã, art. 1º; Constituição de Portugal, art. 1º; Constituição da Espanha, art. 1º; Constituição Russa, art. 21; Constituição do Brasil, art. 1º, III, etc.). Alicerça-se na afirmação kantiana de que o homem existe como um fim em si mesmo e não como mero meio (imperativo categórico), diversamente dos seres desprovidos de razão que têm valor relativo e condicionado e se chamam coisas; os seres humanos são pessoas, pois sua natureza já os designa com um fim, com valor absoluto. Reputa-se que o princípio da dignidade não é um conceito constitucional, mas um dado apriorístico, preexistente a toda experiência, verdadeiro fundamento da República brasileira, atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais; não é só um princípio da ordem jurídica, mas também da ordem econômica, política, cultural, com densificação constitucional. É um valor supremo e acompanha o homem até sua morte, por ser da essência da natureza humana. A dignidade não admite discriminação alguma e não estará assegurada se o indivíduo é humilhado, perseguido ou depreciado, sendo norma que subjaz a concepção de pessoa como um ser ético-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade. Não basta a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito, reclama condições mínimas de existência digna conforme os ditames da justiça social como fim da ordem econômica. Assim, a idéia de dignidade humana não é algo puramente apriorístico, mas que deve concretizar-se no plano histórico-cultural, e para que não se desvaneça como mero apelo ético, impõe-se que seu conteúdo seja determinado no contexto da situação concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa. Neste sentido assume particular relevância a constatação de que a dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, de todos e de cada um, condição dúplice que também aponta para uma simultânea dimensão defensiva e protecional da dignidade. Como limite da atividade dos poderes públicos, a dignidade é algo que pertence necessariamente a cada um e que não pode ser perdido e alienado, pois se não existisse, não haveria fronteira a ser respeitada; e como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoção da dignidade, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade, que é dependente da ordem comunitária, já que é de perquirir até que ponto é possível o indivíduo realizar, ele próprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais básicas ou se necessita para tanto do concurso do Estado ou da comunidade. Uma dimensão dúplice da dignidade manifesta-se enquanto simultaneamente expressão da autonomia da pessoa humana, vinculada à idéia de autodeterminação no que diz com as decisões essenciais à respeito da própria existência, bem como da necessidade de sua proteção (assistência) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou até mesmo quando ausente a capacidade de autodeterminação. A contribuição da Igreja na afirmação da dignidade da pessoa humana como princípio elementar sobre os fundamentos do ordenamento constitucional brasileiro, antes da Assembléia Constituinte, se efetivou em declaração denominada Por uma Nova Ordem Constitucional, onde os cristãos foram instados a acompanhar e posicionarem-se quando se tentasse introduzir na nova carta elementos incompatíveis com a dignidade e a liberdade da pessoa. Ali constou que todo o ser humano, qualquer que seja sua idade, sexo, raça, cor, língua, condição de saúde, confissão religiosa, posição social, econômica, política, cultural, é portador de uma dignidade inviolável e sujeito de direitos e deveres que o dignificam, em sua relação com Deus, como filho, com os outros, como irmão, e com a natureza, como Senhor. Desta forma, a consagração do princípio da dignidade humana implica em considerar-se o homem como centro do universo jurídico, reconhecimento que abrange todos os seres, e que não se dirige a determinados indivíduos, mas a cada um individualmente considerado, de sorte que os efeitos irradiados pela ordem jurídica não hão de manifestar-se, a princípio, de modo diverso ante duas pessoas. Daí segue que a igualdade entre os homens representa obrigação imposta aos poderes públicos, tanto na elaboração da regra de Direito quanto em relação à sua aplicação, já que a consideração da pessoa humana é um conceito dotado de universalidade, que não admite distinções. No exame do conteúdo do princípio da dignidade humana no que respeita à orientação sexual, aqui entendida como a identidade atribuída a alguém em função da direção de seu desejo e/ou condutas sexuais para outra pessoa do mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) ou de ambos os sexos (bissexualidade), evidencia-se sua pertinência no âmbito da proteção daquele postulado constitucional. Com efeito, na construção da individualidade de uma pessoa, a sexualidade consubstancia uma dimensão fundamental em sua subjetividade, alicerce indispensável para o livre desenvolvimento da personalidade. A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no artigo 1º, inciso 3º da Constituição e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades. De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo de alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao seu humano, não se podendo ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, em que aquela se inclui. Nesta linha, pode-se afirmar que, assim como nas uniões heterossexuais, o estabelecimento de relações homossexuais fundadas no afeto e na sexualidade, de forma livre e autônoma, sem qualquer prejuízo a terceiros, diz com a proteção da dignidade humana. A afirmação da dignidade humana no direito brasileiro repele quaisquer providências, diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa desta noção fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivação das atividades estatais, quanto por sua pura e simples desconsideração. De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém em função de sua orientação sexual, é dispensar tratamento indigno ao ser humano, não se podendo ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, como se tal aspecto não se relacionasse com a dignidade humana. Diante destes elementos, conclui-se que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para afirmação da dignidade humana, não sendo aceitável, juridicamente, que preconceitos legitimem restrições de direitos, fortalecendo estigmas sociais e espezinhando um dos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito. O alcance do princípio da igualdade não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia. Ou seja, a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas o instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente a todos, sendo este o conteúdo político ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral. Em suma, dúvida não padece que, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao próprio ditame legal é interdito deferir disciplinas diversas para situações equivalentes. A concretização da igualdade em matéria de sexo, exponencializada pela proibição de discriminação, se examinada com cuidado, alcança o âmbito da orientação sexual homossexual. De fato, quando alguém atenta para a direção do envolvimento, por mera atração, ou por a conduta sexual de outrem, valoriza a direção do desejo, isto é, o sexo da pessoa com que o sujeito deseja se relacionar ou efetivamente se relaciona, mas esta definição (da direção desejada, de qual seja a orientação sexual do sujeito, isto é, pessoa do mesmo sexo ou de sexo oposto) resulta tão só da combinação dos sexos de duas pessoas. Ora, se um for tratado de maneira diferente de uma terceira pessoa, que tenha sua sexualidade direcionada para o sexo oposto, em razão do sexo da pessoa escolhida, conclui-se que a escolha que o primeiro fez suporta um tratamento discriminatório unicamente em função de seu sexo. Fica claro, assim, que a discriminação fundada na orientação sexual do sujeito esconde, na verdade, uma discriminação em virtude de seu próprio sexo. O sexo da pessoa escolhida, se homem ou mulher, em relação ao sexo do sujeito, vai continuar qualificando a orientação sexual como causa de tratamento diferenciado ou não, em relação àquele. Não se diga, outrossim, que inexiste discriminação sexual porque prevalece tratamento igualitário para homens e mulheres diante de idêntica orientação sexual, pois o argumento peca duplamente, ao buscar justificar uma hipótese de discriminação (homossexualismo masculino) invocando outra hipótese de discriminação (homossexualismo feminino). O raciocínio desenvolvido acerca da relação entre o princípio da igualdade e a orientação sexual é uma espécie de discriminação por motivo de sexo, isso significando que, em linha de princípio, são vedados no ordenamento jurídico pátrio os tratamentos discriminatórios fundados na orientação sexual. Tem-se de investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é afinado, em concreto, com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional, se guarda harmonia com eles. A idéia da igualdade interessa particularmente ao Direito, pois ela se liga à idéia de Justiça, que é a regra das regras de uma sociedade e que dá o sentido ético de respeito a todas as outras regras. Na esteira da igualdade dos gêneros e com a evolução dos costumes, principalmente a partir da década de 60, desmontam-se privilégios e a suposta superioridade do masculino sobre o feminino, e a sexualidade legítima autorizada pelo Estado começa a deixar de existir unicamente por meio do casamento, eis que, com a evolução do conhecimento científico, torna-se possível a reprodução mesmo sem ato sexual. Ainda a utilizar-se o processo analógico. A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante, devendo os fatos semelhantes ser regulados de modo idêntico. Funda-se a analogia em princípio de verdadeira justiça, de igualdade jurídica, o qual exige que as espécies semelhantes sejam reguladas por normas semelhantes. Assim, pressupõe: a) uma hipótese não prevista; b) a relação contemplada no texto, embora diversa da que se examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade; c) e tal elemento não pode ser qualquer e, sim, essencial, fundamental, isto é, o fato jurídico que deu origem ao dispositivo. Não bastam afinidades aparentes ou semelhança formal, mas se exige a real, verdadeira igualdade sob um ou mais aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e outro caso, o mesmo princípio básico e de ser uma só a idéia geradora tanto na regra existente como da que se busca. Por outro lado, a atividade interpretativa extensiva ou ampliativa permanece sempre dentro da significação de uma palavra, embora se busque atribuir-lhe um significado máximo, para chegar-se, na analogia, à construção de uma regra hipotética similar por identidade de razões entre o caso regulamentado e aquele não disciplinado. Em outras palavras, a utilização da analogia não pode ser definida como pertencente à atividade interpretativa, já que não se extrai o significado mais exato da norma, justamente por esta não existir para o caso concreto. Contudo, não deixa de ter o mesmo fim buscado pela interpretação, na busca da solução para um caso concreto e, ademais, usar-se de uma regra paradigma que, sem dúvida, terá de ser interpretada para se verificar a identidade de razões entre o caso regulado e o não regulado. A equiparação das uniões homossexuais à união estável, pela via analógica, implica a atribuição de um regime normativo originariamente destinado a situação diversa de tais relações, qual seja, a comunidade familiar formada pela união estável entre um homem e uma mulher. A semelhança autorizadora seria a ausência de vínculos formais e a presença substancial de uma comunidade de vida afetiva, sexual, duradoura e permanente entre companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre com pessoas de sexos diferentes, argumento que avança no sentido da concretização da Constituição, pois confere uma unidade diante da realidade histórica, fazendo concorrer com os princípios informativos do Direito de Família, também presentes na Carta Federal, outros princípios constitucionais, como o da isonomia e a proibição de discriminação por motivo de sexo e orientação sexual, como também o da dignidade humana. Não há como se fugir da analogia com as demais relações que têm o afeto por causa e, assim, reconhecer a existência de uma entidade familiar à semelhança do casamento e da união estável, pois o óbice constitucional, estabelecendo a distinção de sexos ao definir a união estável, não impede o uso de tal forma integrativa do sistema jurídico, eis que identidade sexual, assim como a esterilidade do casal, não serve de justificativa para se buscar qualquer outro ramo do Direito que não o Direito de Família. Destarte, a solução dos relacionamentos homossexuais só pode encontrar subsídios na instituição com que guarda semelhanças, que é a família, calcada na solidariedade, enquadrando a que se forma pelo casamento como a que se estrutura pela união estável. Comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida comum, coabitação e laços afetivos, está-se em frente de uma entidade familiar, que goza de proteção constitucional, nada justificando que se desqualifique o reconhecimento de sua existência, assegurando-se aos conviventes do mesmo sexo os direitos garantidos aos heterossexuais. Dir-se-á, talvez, que a utilização da analogia apenas socorre para preencher alguma lacuna (LICC, art.4º e CPC, art. 126), mas, na verdade, o ordenamento jurídico, visto como um todo, encarrega determinados órgãos, no caso os juízes, para atribuírem soluções aos casos concretos, mesmo naquelas situações em que não existem regras legais específicas, eis que, como asseveram Aftalión, Garcia y Vilanova, ?contra la opinión de algunos autores que hay sostenido que en el ordenamiento jurídico existen lagunas- o sea, casos o situaciones no previstas ? que serían necesario llenar o colmar a medida que las circunstancias mostrasen la conveniencia de hacerlo,debemos hacer notar que el ordenamiento juridico es pleno:todos os casos em que puedan presentarse se encuentran previstos en él (...) No hay lagunas, porque hay jueces.? Se o juiz não pode, sob a alegação de que a aplicação do texto da lei à hipótese não se harmoniza com seu sentimento de justiça ou eqüidade, substituir-se ao legislador para formular, ele próprio, a regra de direito aplicável, não é menos verdade que a hermenêutica não deve ser formal, mas antes de tudo real, humana e socialmente útil; e se ele não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, decidindo contra ela, alude o Ministro Sálvio de Figueiredo, pode e deve, por outro lado, optar interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum, já que a proibição de decidir pela eqüidade não há de ser entendida como vedando se busque alcançar a justiça no caso concreto, com atenção ao disposto no artigo 5º da Lei de Introdução. É imperioso que, através de uma interpretação analógica, se passe a aplicar o mesmo regramento legal, pois inquestionável que se trata de um relacionamento que tem base no amor. Uma hermenêutica construtiva, baseada numa interpretação atualizada e dialética, afirma que a partilha da metade dos bens havidos durante a comunhão de vida mediante colaboração mútua, é um exemplo de via que pode ser trilhada, expondo perante o próprio sistema jurídico suas lacunas, daí por que equívoca a base da formulação doutrinária e jurisprudencial acerca da diversidade dos sexos como pressuposto do casamento. O mestre paranaense lembra que a técnica engessada das fórmulas acabadas não transforma o tema em algo perdido no ar quando ensinar é percorrer a geografia do construir, exigindo o estudo, em seu mapa cartográfico do saber, o construído e não a indução ao dado. Não se deve, então, conviver com uma atitude de indiferença ou de renúncia a uma posição avançada na inovação e mesmo na revisão e superação dos conceitos, atribuindo, abertamente, para fomentar questionamentos e fazer brotar inquietude que estimule o estudo e a pesquisa comprometidos com seu tempo e seus dilemas. Além disso, as uniões estáveis de natureza homossexual podem ter relevância jurídica em outros planos e sob outras formas, não como modalidade de casamento. É necessário, pois, qualificar a relação homoerótica como entidade familiar, com uso analógico dos institutos jurídicos existentes e dos princípios do Direito, timbrando-a como espécie de união estável. A família não suporta mais a estreita concepção de núcleo formado por pais e filhos, já que os laços biológicos, a heterossexualidade, a existência de, pelo menos, duas gerações, cederam lugar aos compromissos dos vínculos afetivos, sendo um espaço privilegiado para que os opostos possam vir a se tornar complementares. Atualmente, a família, além da sua função de reprodução biológica, produz também sua própria reprodução social, através da função ideológica que exerce ao vincular a introjeção, por seus membros, de valores, papéis, padrões de comportamento que serão repetidos pelas sucessivas gerações, deixando a família nuclear de se constituir em modelo prevalente. A progressão do número de divórcios, filhos criados pelo pai ou pela mãe, filhos criados em famílias reconstruídas por novos casamentos, aconchegam os novos arranjos cada vez mais freqüentes na sociedade, não comportando mais a simples reprodução dos antigos modelos para o exercício dos papéis de mães e pais, experiência que vai além do fato biológico natural, mas adquire o estatuto de uma experiência psicológica, social, que pode ou não acontecer, independentemente da fecundação, gestação e do dar à luz e amamentar. Ressignificar a família na função balizadora do périplo existencial é um imperativo de nossos dias, revitalizá-la com o aporte de novas e mais satisfatórias modalidades de relacionamento entre os seus membros é indispensável para se aperfeiçoar a convivência humana. Repensá-la é tarefa a ser por todos compartida por sua transcendência com a condição humana. A família contemporânea não corresponde àquela formatada pelo Código Civil, constituída por pai e mãe, unidos por um casamento regulado pelo Estado, a quem se conferiam filhos legítimos, eis que o grande número de famílias não matrimonializadas, oriundas de uniões estáveis, ao lado de famílias monoparentais, denota a abertura de possibilidade às pessoas, para além de um único modelo. Hoje, a nova família busca construir uma história em comum, não mais a união formal, eventualmente sequer se cogita do casal, o que existe é uma comunhão afetiva, cuja ausência implica a falência do projeto de vida, já não se identifica o pai como marido, eis que papéis e funções são diversos, e a procura de um outro desenho jurídico familiar passa pela superação da herança colonial e do tradicional modo de ver os sujeitos das relações familiares como entes abstratos. Flagra-se o descompasso entre o avanço constitucional do direito de família e a existência de algumas famílias sociológicas, que ainda se mantém à margem da família jurídica, diante dos valores e princípios constitucionais que norteiam o ordenamento brasileiro, tais como as uniões sexuais entre parentes, pai e filha, e as famílias de fato, resultantes da união de pessoas do mesmo sexo. Embora aceitando que alguns valores e princípios tradicionais ainda prevalecem em matéria de conjugalidade, o que obsta que relações entre pessoas de mesmo sexo, pois a sexualidade se vincula ainda à procriação, impedindo outros modelos, reconhece o mestre carioca que a realidade fática de ditas uniões, tal como ocorreu com a união livre, deve percorrer caminho também difícil e tortuoso, mas vai atingir o status de família em tempos não muito distantes. Finalmente, para os tribunais, ?é possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre os homossexuais, ante os princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preconceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e as coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos.? Posteriormente, ao dirimir a partição de bens entre homossexuais, aludiu-se que não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas, realidades ainda permeadas de preconceitos, mas que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária, pois nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas uniões de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, prestigiados os princípios da dignidade humana e da igualdade. Em outro escólio diz-se que o Judiciário não se deve distanciar das questões pulsantes, revestidas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal, devendo a união homossexual ter a mesma atenção dispensada às outras relações. Portanto, a companheira tem direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivência, ainda que se trate de pessoas do mesmo sexo, desde que dissolvida a união estável. Assim, não é desarrazoado, firme nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, considerada a visão unitária e coerente da Constituição, com o uso da analogia e suporte nos princípios gerais do direito, ter-se a união homoerótica como forma de união estável, desde que se divisem, na relação, os pressupostos da notoriedade, da publicidade, da coabitação, da fidelidade, de sinais explícitos de uma verdadeira comunhão de afetos. O caso vertente, como aqui já referido, não se divorcia da moldura de uma união estável e guarda coerência com as Leis nº 8.971/94 e 9.278/96.? O DES. RUI PORTANOVA - Acompanho a Relatora. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - A ação foi denominada de reconhecimento de dissolução de sociedade de fato. Quando da sustentação oral, prestando atenção no referido pela Drª. Helena, verifiquei que, na fl. 2 da inicial, ela também falou da publicidade e notoriedade da sociedade de fato, e, na fl. 3, ao final, está o seguinte: ?Durante essa sociedade de fato [...], com os rendimentos e esforços do trabalho que ambos adquiriram [...]?. Na fl. 6: ?Da prova da sociedade de fato?. Estamos falando isso no ano 2000, em que ela refere que se deveria examinar a Constituição, e que ?a união estável prevista no § 3º do art. 226, bem como a Lei nº ..... dos companheiros, expressamente regula a relação existente entre homens e mulheres, equiparando-os, para os seus efeitos, em relação ao casamento?. Faz pouco tempo julgamos processo no qual também havia confusão entre união estável e sociedade de fato. Referência na fl. 3: ?Sociedade de fato. Homossexuais. Partilha do bem comum. O parceiro tem direito a receber a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum?, ou seja, não sou eu que estou dizendo, é a inicial. Pedido à fl. 18: ?Declarando a existência da sociedade de fato entre o autor e Eduardo no período de abril [...], que somam o seu direito à meação dos bens adquiridos pelo casal durante [...]?. Por isso é que fiquei limitado ao pedido da parte. Só há uma mera referência à união estável, porém, reconheço que isso a doutora escreveu em abril. No voto entendi que o Juiz examinou a questão de fundo e, bem ou mal, aplicou os efeitos da união estável, apesar de não pedido expressamente. Deve-se ter em conta que a questão de fundo é o reconhecimento da convivência, do direito à meação. Em vista disso é que examinei, inclusive, a questão da contribuição para a aquisição dos bens. Acolho estes embargos. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Sr. Presidente, em primeiro lugar, sobre a questão do reconhecimento como sociedade de fato ou união estável, reporto-me às observações anteriormente feitas, acrescentando apenas um ponto. Se considerássemos, eventualmente, que a sentença foi além do pedido, teríamos que fazer isso com relação a mais de 95% das ações semelhantes, porque esta hesitação, esta tibieza, esta, digamos, confusão conceitual é comum à maioria das ações da espécie, embora entenda que está na hora de os operadores jurídicos começarem a tratar cientificamente do fenômeno como entidade familiar que é, não me estou referindo aqui especificamente a hetero ou a homossexual. Quanto ao tema da divergência em si, pela primeira vez, terei a oportunidade de manifestar o meu entendimento teórico sobre o assunto, uma vez que na decisão anterior deste Grupo referida pelo eminente Des. Giorgis, me alinhei entre os votos vencidos, sem, entretanto, entrar no mérito da discussão sobre a caracterização, ou não, em tese, de uma união homossexual - porque prefiro dar o nome preciso à relação, com o perdão dos eminentes Colegas que preferem outras denominações -, mas, aqui, até porque é tema dos infringentes, não vou fugir da questão posta em debate. Em primeiro lugar, dizer que não se pode atribuir os mesmos efeitos de união estável a uma união homossexual significa, a meu ver, negar toda a evolução jurisprudencial iniciada em meados do séc. XIX no Direito francês, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas formações familiares entre homem e mulher não vinculadas pelo casamento. Lá, até então, não havia, no ordenamento jurídico positivo brasileiro, e nem no francês, com o Código de Napoleão, nenhuma lei que permitisse afirmar que união fática entre homem e mulher constituía família, daí por que o recurso à analogia, indo a jurisprudência inspirar-se num instituto tipicamente obrigacional como a sociedade de fato. Houve resistências inicialmente? Claro que sim, como as há agora. O fenômeno, a meu ver, é rigorosamente o mesmo. Vejam, não estou afirmando que se trata exatamente de uma união estável. O que estou afirmando é que, se é para tratar por analogia, muito mais se assemelha a uma união estável do que a uma sociedade de fato. Por quê? Porque a affectio que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida é muito mais semelhante a affectio conjugalis do que a affectio societatis. Eles não estão ali para obter resultados econômicos da relação, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto é que forma uma entidade familiar. Pode-se dizer que não é união estável, mas é uma entidade familiar, com a devida vênia de opiniões respeitabilíssimas em contrário. Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva daquilo que ele chama de família eudemonista, ou seja, a família que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realização pessoal dos seus indivíduos. E essa realização pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade, é uma questão de opção, ou de determinismo, controvérsia esta sobre a qual a Ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva, mas, de qualquer forma, é uma decisão, e, como tal, deve ser respeitada. Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor, vamos dizer. Por que não dizer? Prefiro dizer amor mesmo, não mero afeto, porque o afeto, conforme as teorias psicanalíticas afirmam, pode ser o ódio também. Todo sentimento é um afeto, de forma que me parece mais adequado dizer que são relações de amor, precisamente, cercadas por preconceitos. Como tal, são aptas a servir de base a entidades familiares equiparáveis, para todos os efeitos, à união estável entre homem e mulher. Portanto, desacolho os embargos, acompanhando a eminente Relatora. O DES. SÉRGIO FERNANDO D

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