AC 70009420035

SOCIEDADE DE FATO. NOIVADO. PARTILHA DE BENS. PROVA. 1.Havendo sociedade de fato, cabe a cada parte retirar o valor correspondente à contribuição que prestou para a consecução do resultado econômico ou patrimonial, sob pena de configurar enriquecimento sem causa. 2. Tendo a parte comprovado despesas para melhoria do bem, cabe ser ressarcida do valor que comprovadamente gastou. Recurso provido em parte. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70009420035 PORTO ALEGRE A.C.C.M... APELANTE H.E.S.J... APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, prover em parte o recurso, vencida a Relatora. Custas na forma da lei. Participou do julgamento, além dos signatários, a eminente Senhora DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO. Porto Alegre, 06 de outubro de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidente e Relatora. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES, Revisor e Redator. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E RELATORA) A. C. C. M. ajuíza ação declaratória de dissolução de sociedade de fato cumulada com partilha de bens contra H. E. S. J., alegando ter mantido um relacionamento amoroso com o réu durante 5 anos, período no qual ficaram noivos e fizeram planos para o futuro. Refere a aquisição de patrimônio durante o noivado: um automóvel marca VW/Quantum e um terreno em Alvorada. Assevera que, para a aquisição do carro, foi dado de entrada um veículo Passat de propriedade do varão, e o restante do valor foi pago em dinheiro, tendo ela contribuído no pagamento de várias parcelas. Todavia, após o rompimento do noivado, o requerido valeu-se de uma procuração outorgada a ele por ela e transferiu o automóvel para sua mãe, com o claro objetivo de privá-la de qualquer direito sobre o bem. Relativamente ao terreno, inobstante tenha sido registrado em nome do demandado, as parcelas relativas ao respectivo financiamento foram pagas em sua grande parte pela autora, cujos documentos de cobrança eram endereçados para a residência desta, sendo que o mesmo ocorria com as faturas de serviços de água e esgoto relativos ao aludido imóvel. Refere ter trabalhado durante todo o relacionamento, auferindo ganhos mensais que lhe obrigavam a contribuir com a maior parcela na aquisição dos bens comuns, pois os ganhos do requerido não eram suficientes para tanto. Requer a procedência da ação e a concessão do benefício da gratuidade judiciária (fls. 2/6). Foi deferida a benesse pleiteada (fl. 36). Em contestação, o réu alega, preliminarmente, carência de ação por falta de interesse processual e por impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, afirma nunca ter havido sociedade de fato entre as partes, pois eram apenas noivos e pretendiam morar juntos após o casamento, nunca tendo residido sob o mesmo teto. Assevera que a autora não comprovou ter contribuído para a aquisição dos bens que deseja partilhar, nem que com a renda financeira auferida na época do noivado teria condições para tanto. Aduz que o patrimônio sub judice foi exclusivamente adquirido por ele, bem como que a autora lhe entregou espontaneamente o veículo, pois ficou com todos os bens do enxoval. Ademais, ela própria afirma que para a compra desse bem foi dado de entrada veículo de propriedade do varão, somente registrado em nome dela porque na época estava sofrendo pressões de credores. Impugna os documentos juntados. Requer a improcedência da ação e a condenação da autora nas penas por litigância de má-fé (fls. 55/67). O réu ingressa, ainda, com exceção de incompetência do juízo de família, objetivando a remessa dos autos para uma Vara Cível. Este incidente foi julgado procedente em primeiro e segundo graus, redistribuindo-se o feito para uma Vara Cível (fls. 2/4, 18/22 e 36/38 dos autos em apenso). Sobreveio réplica (fls. 141/146). O magistrado, nos termos do parecer do Ministério Público, afastou a preliminar suscitada em contestação (fls. 147 e v.). Em audiência, foi colhida a prova oral e encerrada a instrução (fls. 166/179). As partes ofereceram memoriais (fls. 185/203 e 220/224). Sentenciando, a magistrada julgou improcedentes os pedidos de dissolução de sociedade de fato cumulado com partilha de bens. Condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 400,00, restando suspensa a exigibilidade relativamente a esses encargos por litigar a sucumbente sob o pálio da gratuidade judiciária (fls. 228/231). Inconformada, apela a autora, alegando que o relacionamento existente entre as partes restou incontroverso nos autos, assim como a aquisição dos seguintes bens na constância da relação: um automóvel VW Quantum, ano 1988 e um terreno em Alvorada, no qual iniciaram-se obras visando à construção da casa onde residiriam. Sustenta que o varão, valendo-se de uma procuração outorgada por ela a ele, transferiu o carro que era da exclusiva propriedade da requerente em benefício próprio, pois não vendeu esse patrimônio conforme alega, mas sim o transferiu para sua genitora. Relativamente ao terreno, assevera ter pago quase a totalidade das parcelas do respectivo financiamento, bem como arcado com os pagamentos de água e esgoto, cujas faturas eram endereçadas a sua residência. Refere ter contribuído efetivamente para a aquisição do patrimônio amealhado na constância da relação, pois sempre trabalhou e o próprio apelado confessou a insuficiência de seus rendimentos. Requer o provimento do apelo (fls. 240/245). Intimado, o réu apresentou contra-razões, suscitando, preliminarmente, a extinção do feito sem julgamento do mérito por inépcia da inicial. Postula o redimensionamento dos ônus sucumbenciais. Requer o desprovimento do apelo (fls. 248/259). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça deixado de lançar parecer, por não visualizar hipótese de intervenção do Ministério Público (fls. 262/265). Foi observado o disposto no art. 551, §2º, do diploma processual civil. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E RELATORA) De primeiro, é de ser confirmada a competência dessa Câmara para apreciar o presente apelo, interposto da sentença que julgou improcedente o pedido de dissolução da sociedade de fato havida entre as partes, que eram noivas. Trata-se de relação baseada no afeto, ensejando a possibilidade de julgamento por essa Câmara, sem que com isso seja deslocada a competência anteriormente definida. Revela-se inadequado receber ações que envolvem comprometimento afetivo como mera dissolução de sociedade de fato, tratando um casal de noivos como se dois sócios fossem. A relação entre estes, apesar de também ter alicerces na confiança, tem finalidades totalmente diversas daqueles que estão conjuntamente envidando esforços para a construção de uma vida a dois. No mérito, postula a apelante a partilha dos bens amealhados na constância do relacionamento: um automóvel Quantum e um terreno adquirido mediante financiamento, onde seria construído o imóvel que serviria de residência para o casal. No que tange ao terreno, adquirido em nome do varão em 30/5/1996, é de ser provido o apelo. Em que pese a maioria dos comprovantes de pagamento do financiamento tenham sido acostados aos autos pelo apelado, não se pode olvidar que eram eles remetidos para a casa onde residia a recorrente, assim como as faturas de água e/ou esgoto referentes ao imóvel sub judice (fls. 10/15, 28/31 e 101/133). A justificativa apresentada pelo recorrido para a entrega desses bloquetos de pagamento na casa da virago fundamentou-se no fato de ele viajar constantemente em razão do trabalho de representante comercial. De todo singela a causa levantada, pois, sendo as partes noivas, certamente mantinham um contato freqüente, ainda que consideradas as viagens do varão, de forma que poderia entregar-lhe pessoalmente os documentos de cobrança. Outrossim, conforme o depoimento da própria testemunha do recorrido, as viagens não ultrapassavam o período de uma semana (fl. 170). Outrossim, da análise da prova oral, verifica-se que a apelante trabalhava vendendo biquínis, roupas, semijóias e dando aulas particulares; logo, diversamente do alegado reiteradas vezes pelo apelado, tinha ela condições de contribuir para o pagamento das parcelas do financiamento do imóvel (fls. 173/174 e 175/176). Além disso, os comprovantes de despesas com compra de materiais para a construção da casa estão todos em nome dela, além do que revelam que os planos do casal são praticamente concomitantes a compra do terreno, uma vez que datam de 1997 (fls. 18/22). Em verdade, da análise do contexto probatório, não é possível extrair a exata dimensão da contribuição de cada consorte para a aquisição do imóvel. Em processos dessa natureza, além de tal tarefa se revelar extremamente árdua, é de todo desnecessária, pois a relação existente entre as partes era de extrema confiança, em razão do sentimento que os unia, não se podendo levar em consideração, por si só, o fato de um dos consortes ter em mãos a maioria dos comprovantes de pagamento do financiamento entabulado na constância do noivado. Nesse longo período de noivado vivenciado pelas partes, houve notório embaralhamento patrimonial na busca de um mesmo objetivo, não podendo ficar totalmente afastado do conceito de esforço comum para a construção do lar de ambos, ainda que não tenha se confirmado o então almejado matrimônio. Assim, descabido alijar um dos noivos do patrimônio amealhado, somente por não ter tomados as cautelas normalmente observadas quando se está diante de mera relação negocial. Observe-se que o acordo feito entre o carro e o enxoval denota esse espírito de confusão de bens. Dessa forma, tem-se que o mais justo é dividir por metade os direitos e obrigações referentes ao imóvel em discussão até a ruptura do noivado, ocorrido em janeiro de 2000, porquanto adquirido mediante financiamento, não havendo, destarte, falar em propriedade. Relativamente ao automóvel Quantum, a apelante confirma ter sido adquirido mediante a entrega do veículo Passat de propriedade do varão. Alega, todavia, a existência de parcelamento do saldo devedor, o qual restou indemonstrado nos autos (fls. 3 e 143). O veículo em questão estava registrado em nome da virago, que outorgou procuração ao apelado, conferindo-lhe amplos poderes sobre o bem. O varão, por sua vez, refere que o veículo foi registrado em nome da apelante por estar ?sofrendo pressões de credores?. Menciona, ainda, que as partes teriam feito um acordo: ela ficaria com os bens do enxoval e devolveria o automóvel para ele (fl. 62). Ora, a realização de acordo implica concessões mútuas, de modo que, tendo a virago consentido em lhe entregar o automóvel em troca do enxoval, é porque tinha algum direito sobre esse patrimônio. No entanto, como a apelante, no depoimento pessoal, confirma terem os bens do enxoval ficado com ela (fl. 181), tem-se que, referentemente a esse patrimônio, houve acerto extrajudicial entre as partes. Outrossim, não explicou a apelante o porquê da outorga da procuração para o apelado, limitando-se a afirmar que teria sido concedida ?para outros fins? (fl. 3). Assim sendo, é de ser mantida a sentença nesse aspecto, afastando qualquer direito da recorrente sobre o automóvel Quantum. Por fim, inviável o conhecimento dos pedidos formulados pelo varão em sede de contra-razões de apelação, pois, se desejava reformar a sentença, deveria ter interposto o competente recurso de apelação, desservindo o meio processual por ele utilizado para esse fim. Por tais fundamentos, provê-se em parte o apelo, para deferir o pedido de partilha do imóvel sub judice nos termos referido no corpo do acórdão. O julgamento ora preconizado importa na parcial procedência do pedido, de forma que restam alterados os ônus sucumbenciais. Assim, sucumbentes as partes em igualdade de condições, deverão ser rateadas por metade as despesas processuais e compensados os honorários advocatícios, restando suspensa a exigibilidade das custas relativamente à virago, por litigar sob o pálio da gratuidade judiciária. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (REVISOR E REDATOR) Rogo vênia à eminente Relatora, mas estou dando parcial provimento ao recurso apenas para determinar o reconhecimento do crédito dela relativamente às despesas que ela efetivamente comprovou ter feito, consoante consta nos autos, às fls. 11, 12, 13, 15, 19, 20, 21 e 31. Quanto ao mais, confirmo a r. sentença hostilizada pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Acrescento, ainda, que a linha argumentativa desenvolvida pela eminente Relatora, termina dando ao namoro ou noivado tratamento igual ao da união estável, o que data venia não tem amparo na lei, nem na doutrina nem na jurisprudência. E mais, determinar a partilha igualitária de bens que tenham sido adquiridos pelo varão ou pela virago terminaria ensejando enriquecimento sem causa para um ou para outro. Era ônus da autora provar ter concorrido para a aquisição dos bens e, se houvesse prova, faria jus a receber o valor correspondente à contribuição dada. Mas como não se desincumbiu do seu ônus processual, não há como acolher a sua pretensão, salvo na parte antes referida. DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70009420035, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, PROVERAM EM PARTE O RECURSO, VENCIDA A RELATORA." Julgador(a) de 1º Grau: KETLIN CARLA PASA CASAGRANDE

AC 70013909874

APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DO NOME E AVERBAÇÃO NO REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. O fato de o apelante ainda não ter se submetido à cirurgia para a alteração de sexo não pode constituir óbice ao deferimento do pedido de alteração do nome. Enquanto fator determinante da identificação e da vinculação de alguém a um determinado grupo familiar, o nome assume fundamental importância individual e social. Paralelamente a essa conotação pública, não se pode olvidar que o nome encerra fatores outros, de ordem eminentemente pessoal, na qualidade de direito personalíssimo que constitui atributo da personalidade. Os direitos fundamentais visam à concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual, atua como uma qualidade inerente, indissociável, de todo e qualquer ser humano, relacionando-se intrinsecamente com a autonomia, razão e autodeterminação de cada indivíduo. Fechar os olhos a esta realidade, que é reconhecida pela própria medicina, implicaria infração ao princípio da dignidade da pessoa humana, norma esculpida no inciso III do art. 1º da Constituição Federal, que deve prevalecer à regra da imutabilidade do prenome. Por maioria, proveram em parte.

AC 70012915062

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. RECUSA EM SUBMETER AO EXAME DE DNA. ALIMENTOS. FIXAÇÃO E TERMO INICIAL À DATA DA CONCEPÇÃO. A recusa em se submeter ao exame de paternidade gera presunção da paternidade. O fato de inexistir pedido expresso de alimentos não impede o magistrado de fixá-los, não sendo extra petita a sentença. O termo inicial da obrigação alimentar deve ser o da data da concepção quando o genitor tinha ciência da gravidez e recusou-se a reconhecer o filho. REJEITADA A PRELIMINAR. APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70012915062 COMARCA DE CRUZ ALTA L.L.F. APELANTE B.C.S., REPRESENTADO POR SUA MÃE, V.C.S. APELADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso, vencido o Des. Sérgio Chaves. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES E DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL. Porto Alegre, 09 de novembro de 2005. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidente e Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E RELATORA) Trata-se de recurso de apelação interposto por L.L.F. contra a sentença das fls. 481-91, que, nos autos da ação de investigação de paternidade que lhe move B.C.S., representado pro sua mãe, V.C.S., julgou procedente o pedido para declarar a paternidade do réu em relação ao autor e condenar aquele ao pagamento de alimentos no valor de dois salários mínimos mensais, devidos desde a concepção do demandante (agosto de 1989). Condenou, ainda, o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no valor de 20% sobre o valor da causa. O apelante alega, em preliminar, que a sentença é nula por ser extra petita, porquanto há ausência de pedido de fixação alimentar na petição inicial, e que o recurso deve ser recebido no efeito suspensivo, sob pena de gerar dano de difícil reparação. No mérito, alega ser improcedente o pedido de declaração de paternidade, uma vez que a perícia concluiu pela evidência contrária à paternidade. Refuta a desconsideração do exame de HLA e a presunção da paternidade em virtude da sua recusa em se submeter a exame de DNA. Sustenta que o depoimento da representante legal do apelado corrobora o resultado negativo do exame pericial, sendo a decisão contrária à prova dos autos. No tocante aos dever de pagar alimentos, diz que da forma como fixados extrapola a prova dos autos e sua condição financeira. Requer o provimento do recurso para declarar-se a nulidade da sentença, ou a improcedência dos pedidos, com a inversão dos ônus da sucumbência (fls. 495-507). O apelo foi recebido no seu duplo efeito quanto ao pedido investigatório e apenas no efeito devolutivo quanto aos alimentos (fl. 512). O apelado apresentou contra-razões, pugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 514-23). Contra a decisão da fl. 512, o apelante interpôs agravo de instrumento (processo nº 70012345021), ao qual foi negado efeito suspensivo (fls. 525-42). O Ministério Público em primeiro grau opinou pelo conhecimento do recurso, rejeição da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo desprovimento (fls. 545-9). Os autos vieram a esta Corte (fls. 550-1). Com vista, a Procuradora de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, aos efeitos de que o termo inicial da obrigação alimentar seja a partir da citação do recorrente (fls. 561-70). Foi atendido o disposto no § 2º do art. 551 do Código de Processo Civil. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENET E RELATORA) A inconformidade procede em parte. A preliminar de nulidade da sentença, por supostamente ser extra petita, vai rejeitada. O fato de inexistir pedido expresso de alimentos na petição inicial não impede o magistrado de fixá-los ao julgar a ação de investigação de paternidade, quando as circunstâncias assim autorizam. Eis o que prescreve o art. 7º da Lei nº 8.560-1992, in verbis: Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite. A reforçar tal entendimento é a jurisprudência desta Corte: APELAÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. FIXAÇÃO INDEPENDENTEMENTE DE PEDIDO. POSSIBILIDADE. Em ações de investigação de paternidade julgadas procedentes, a fixação de alimentos é de rigor e pode ser feita independentemente de pedido expresso na inicial, sem que isso represente julgamento extra petita. Inteligência do art. 7º da Lei n.º 8.560/92. Precedentes jurisprudenciais (26ª conclusão do Centro de Estudos). APELO DESPROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Apelação Cível Nº 70011116068, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 01/04/2005) INVESTIGACAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS. SENTENCA ULTRA PETITA. IMPOSSIBILIDADE NAO DEMONSTRADA. NAO E EXTRA PETITA A SENTENCA QUE CONDENA O REU AO PAGAMENTO DE ALIMENTOS EM ACAO DE INVESTIGACAO DE PATERNIDADE JULGADA PROCEDENTE, MESMO NAO HAVENDO PEDIDO EXPRESSO NA INICIAL, PORQUE A NORMA DIRIGE COMANDO COGENTE AO JUIZ NESSE SENTIDO (ART. 7º DA LEI N.º 8.560/92). NAO COMPROVANDO O APELANTE A FALTA DE CONDICOES DE SUPORTAR O ENCARGO ALIMENTAR, FIXADO EM 50% DO SALARIO MINIMO, DEVE SER MANTIDA A SENTENCA. APELACAO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70002201499, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 18/04/2001) Não fosse suficiente, dos autos se extrai que o apelado formulou pedido incidental de alimentos (provisórios), conforme demonstra a petição das fls. 26-70, em razão da sua necessidade, sendo ainda que tal pedido havia sido indeferido naquele momento pelo juízo a quo (fl. 278). É de se considerar também o teor da 26ª Conclusão do Centro de Estudos desta Corte: Em ação de investigação de paternidade, sendo menor o investigante ? e presumida, em caráter relativo, a necessidade ? devem ser fixados alimentos independentemente de pedido Portanto, sob qualquer ângulo, não há falar em sentença extra petita. No tocante aos efeitos em que deva ser recebido o apelo, cumpre informar que descabe aqui a apreciação dessa matéria, porquanto já é objeto de recurso próprio, interposto pelo apelante, consoante demonstra a peça juntada às fls. 525-42 dos autos (Agravo de Instrumento nº 70012345021). Quanto à declaração de paternidade, não prospera a insurgência o apelante. Pelo cotejo entre o depoimento pessoal das partes e os das testemunhas arroladas (fls. 179-83), bem se vê que o apelante e a genitora do apelado mantiveram relacionamento íntimo e eram vistos juntos à época em que o apelado teria sido concebido. Nesse sentido bem observou a ilustrada Procuradora de Justiça em seu parecer (fls. 566-7): Outrossim, segundo a prova testemunhal, eram vistos juntos na época da provável concepção do apelado, aquele freqüentava a casa da mãe deste e eram considerados como namorados (fls. 182, 183, 208 e 215), sendo que logo após esse período ela apareceu grávida, não havendo notícias de que mantinha relações com outra pessoa. E, além disso, segundo a inspeção judicial na pessoa das partes, existem algumas semelhanças de alguns traços fisionômicos entre eles (fl. 326). Soma-se a isso o fato de que o recorrente não se mostrou nenhum pouco cooperativo à produção da prova nestes autos, porquanto deixou de comparecer aos atos em que se faria o exame de DNA designado. Aliás, no tópico, vale a transcrição de esclarecedor trecho da sentença que bem apreende o sucedido nestes autos (fl. 485): No entanto, é de ser observado que posteriormente à realização deste exame [pelo método HLA, conforme laudo das fls. 77-8], foi determinado pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça que houvesse a produção do exame de DNA, em virtude da superioridade do exame de DNA recomendar sua realização (fls. 115/117), tendo sido adequadamente considerado ultrapassado pelo Promotor de Justiça Marcelo Dornelles em seu parecer de fls. 255/6. O juízo tentou então a realização do exame de DNA, desde 20/05/96 (fl. 118) até 20/02/03 (quando o réu fez a manifestação de fls. 348/349 informando porque não havia comparecido ao exame de DNA designado). Inicialmente, existiu dificuldade técnica para sua realização, tendo em vista que o mesmo ainda não era realizado pelo Departamento Médico Judiciário do Tribunal de Justiça (fls. 120, 132 e 134) e depois em virtude de não comparecimentos do requerido aos exames realizados. Inicialmente, face à impossibilidade técnico-financeira, foi designando exame pelo método GSE, para o dia 21/07/97 (ofício de fl. 153), ao qual não compareceu o requerido (fl. 162), apesar de devidamente intimado para tal a fl. 159. Afirmou o requerido que não compareceu ao exame, porque não se trataria de exame DNA como determinado pelo Tribunal de Justiça, e seria apenas repetição do exame já realizado (petição de fls. 165/166). Foi então determinada a realização de exame DNA, que o Tribunal de Justiça havia começado a realizar (fls. 258/259), sendo designada nova data para o dia 04/06/01 (fl. 301), ao qual o requerido não compareceu novamente (fl. 308), apesar de devidamente intimado (fl. 306), não apresentando tempestivamente nenhuma justificativa para o seu não comparecimento. Posteriormente, em depoimento em audiência afirmou que estava com problema decorrente de uma cirurgia de vesícula que havia feito mais ou menos um ano antes, afirmando ter o maior interesse em fazer exame de DNA (fl. 325). Face à referida informação de interesse do réu na realização do exame de DNA, foi novamente requisitada a sua realização, sendo designando o dia 10/04/02 (fl. 328), ao qual, mais uma vez, não compareceu o requerido (fl. 336), intimado que havia sido a fl. 332. Instado pelo juízo, veio a apresentar ?justificativa? pelo não comparecimento, mais de dez meses após, afirmou que não compareceu ao exame baseado em entrevista que afirma que exames de DNAs no Brasil são falhos, razão pela qual ?entendeu? pro não fazer o exame, além de argumentar pela sua desnecessidade, face outras provas existentes nos autos (fls. 348/349). Patente é a recusa do investigado, ora apelante, em se submeter ao exame de DNA, motivo que resulta na forte convicção da sua paternidade em relação ao apelado, mormente quando existem nos autos provas fundadas acerca do relacionamento mantido entre a mãe do recorrido e o ora apelante. Esta Corte já tem entendimento solidificado nesse sentido, sintetizado na 24ª Conclusão de seu Centro de Estudos, in verbis: Em ação investigatória de paternidade, a recusa injustificada do investigado em submeter-se ao exame pericial constitui conduta processual que leva a forte convicção acerca da paternidade, uma vez que é dever de todos colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade (art. 339, CPC). E o Superior Tribunal de Justiça já sumulou essa posição pelo enunciado nº 301: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade. Aliás, o Código Civil de 2002 regulou a hipótese em seus arts. 231 e 232, in verbis: Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame Destarte, não merece reparos a sentença nesse aspecto. No tocante à condenação ao pagamento de alimentos, igualmente, não merece provimento o inconformismo do apelante. Embora o entendimento conhecido desta Corte e também do Superior Tribunal de Justiça , no sentido de confirmar a disposição constante do artigo 13, parágrafo 2º, da Lei nº 5.478-68, que fixa o termo inicial dos alimentos na data da citação, no caso concreto essa posição merece ser revista. A sentença recorrida, da lavra do em. Juiz de Direito Ricardo Luiz da Costa Tjäder, acolhendo a tese da igualdade entre os filhos (art. 227, §6º, CRFB), determinou que os alimentos devidos pelo apelante retroagissem à data da concepção do filho, ora apelado. Eis trecho que marca bem o teor da decisão no tópico (fls. 489-90): E sabendo-se da importância da fase da gravidez para a formação adequada de uma criança, bem como de seus primeiros anos, é o dever de alimentar desde a concepção uma necessidade e uma obrigação decorrente da paternidade responsável que tanto é apregoada, como uma necessidade social no País. [...] Sendo os alimentos devidos desde a concepção não haverá nenhum incentivo para que o pai, pelo motivo da obrigação alimentar, deixe de reconhecer um filho de forma mais rápida, pois, de qualquer forma, terá que pagar-lhe alimentos a partir da sua concepção, como fazem os pais responsáveis com os deveres que possuem com sua prole, despendendo desde a concepção esforços e valores para que a sua adequada formação intra-uterina, não podendo ser desigual a situação de filhos, que lnão tenham a felicidade de terem pais com o mesmo grau de responsabilidade. Isto seria legitimar, por força do acolhimento pelo Poder Judiciário, de uma situação de desigualdade fática, que se tornaria cada vez mais causa de desigualdades jurídicas entre filhos que tenham origem em paternidades responsáveis (em relações de casamento ou não) com aqueles que não tenham um pai absolutamente cônscio com os deveres e as necessidades de seu filho desde a data de sua concepção. Por todos estes motivos, que não são poucos, estabeleço que a obrigação alimentar do requerido é devida desde a concepção do autor, estabelecendo como data da concepção a do mês de agosto de 1989, período que totaliza os nove meses normais da gestação, tendo em vista que o nascimento do autor ocorreu em data de 16/04/89. A bem da verdade, o momento da concepção do apelado, considerando-se a data do seu nascimento (fl. 7), bem assim os fundamentos da sentença, deve ser considerado a partir do mês agosto de 1988. Há erro material no ponto, o que não afeta em nada a tese acolhida pelo juízo a quo, e que vai mantida. Há muito que esse tema ? termo inicial dos alimentos em ação de investigação de paternidade ? gera-me inquietude e está a merecer reflexão mais aprofundada nesta Corte, em especial no âmbito desta Câmara. Doutrina e a Jurisprudência admitem que na maioria das vezes é extremamente difícil fixar os alimentos a partir da concepção ou do nascimento, já que o investigado sempre terá a seu favor a alegação de que desconhecia o fato. Mas não se pode descartar ? e isso não parece nem um pouco incorreto afirmar ? que, diante da existência de prova nos autos, no sentido de o investigado ter conhecimento prévio do fato natural da concepção, ou do nascimento, do filho que lhe é atribuído, antes mesmo de tomar ciência da ação investigatória de paternidade que lhe é movida, os alimentos devem ter como termo inicial data anterior à citação. Ora, a sentença na ação de investigação de paternidade é de carga eficacial declaratória, ou seja, declara a paternidade que existe desde o momento da concepção, razão pela qual, aliás, aboliu-se a idéia de que os alimentos devem ser fixados e tornam-se devidos a partir da sentença. A posição mais cômoda, obviamente, é declarar devidos os alimentos a partir da citação, já que tal momento serviria, tanto para dar ciência ao alegado pai sobre os termos da petição inicial, como para constituí-lo em mora (art. 219, CPC) a respeito da obrigação que, nas palavras de ANTÔNIO CARLOS MATHIAS COLTRO (in O Termo Inicial dos Alimentos e a Ação de Investigação de Paternidade, Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, São Paulo, RT, 2000, Nº 6, p. 50-6), antes de qualquer regra escrita é de direito natural e tem a ver com o sustento dos filhos pelos pais. Todavia, esse entendimento é ainda acanhado, porquanto sendo o reconhecimento da paternidade, como se disse, um meio pelo qual se prova um fato (a filiação), que já existia, seus efeitos retroagem ao momento da concepção. Essa é lição de PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, 3ª. Ed., Tomo IX, Borsoi: 1971, p. 99), in verbis: A filiação, que existia antes, embora sem caráter legal, passa a ser assente perante a lei. O reconhecimento, portanto, não cria: revela-a. Daí resulta que os seus efeitos, quaisquer que sejam, remontam ao dia do nascimento, e, se for preciso, da concepção do reconhecido. Daí que os alimentos, também, devem ser fixados desde o momento em que seja possível determinar a paternidade. Em belíssimo artigo publicado sobre o tema, que veio citado na sentença das fls. 481-91, THYCHO BARHE FERNANDES (Do Termo Inicial dos Alimentos na Ação de Investigação de Paternidade, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1993, V. 694, p. 268-70) defende que o filho pode postular alimentos, desde que reconhecido, com efeitos anteriores à sentença que declara a paternidade e toma como correta a fixação dos alimentos a partir do nascimento ou, até mesmo da concepção pois, não se pode olvidar que ?a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro? (art. 4º, CC), ressaltando, ainda, que não se pode dizer que o nascituro não tem necessidade de alimentos, pois, sua alimentação se dá através da correta alimentação da mãe. Assim, o pai, prestando alimentos para a mãe, o estará fazendo para o filho. Não discrepa dessa posição a doutrina de MIGUEL BORGHEZAN (o Termo Inicial dos Alimentos e A Concreta Defesa da Vida na Ação de Investigação de Paternidade, Repertório IOB de Jurisprudência: São Paulo, 2001, 3/18048), para quem é biológico que o início da vida se dá com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, de ordinário, no ventre materno e, portanto, lhe parece ser jurídico e justo sejam os alimentos da dignidade passíveis de concessão, espontânea ou impositivamente, desde que seja possível determinar a paternidade. E prossegue o citado autor: Essa ilação decorre do disposto no art. 229, primeira parte, da ?Lex Principalis?, segundo a qual ?os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores? [...]. Assente que embrião e feto merecem proteção do direito (art. 4º, CC), inafastável a possibilidade de conceder-se alimentos ao filho ainda no ventre materno, reclamando-as a mãe. Os avanços da ciência devem reverter em proveito do homem o mais cedo possível também na seara jurídica. O descompasso será fonte de revolta, de descrença e causa de manifesta injustiça Tendo a mãe poderes para representar o nascido até 16 anos (art. 384, V, CC), com maior razão poderá fazê-lo antes, pois quem pode o mais pode o menos. Em vista dos elevados objetivos sociais, desimportante a discussão acerca da personalidade jurídica do alimentário quando no ventre (art. 4º, CC), por converter-se em formalidade retrógrada, perversa e cruel, dessintonizada da contextura Constitucional. E da prova produzida nestes autos, sobretudo dos depoimentos pessoais e das testemunhas (fls. 180-3), se extrai que o apelante e a mãe do apelado eram vistos juntos na época da concepção, e eram tidos por todos como namorados, sendo que logo após esse período ela ficou grávida, não havendo indício de que mantinha relações com outra pessoa. Ademais, tal prova serviu também à prova da paternidade do apelante em relação ao apelado, respaldando a presunção gerada pelas recusas injustificadas daquele em se submeter ao exame de DNA. Todos esses elementos levam ao conseqüente e inexorável reconhecimento de que o apelante tinha conhecimento prévio da gravidez, antes mesmo de ser citado para responder à presente demanda, do que resulta seu dever de pagar alimentos em favor do filho a partir da concepção deste, ou seja, desde o mês de agosto de 1988, período que antecede em nove meses ao nascimento do apelado, ocorrido em 16-4-1989 (fl. 7). Em relação ao quantum dos alimentos fixados, deve ser aquele que melhor resguarde a proporção entre as necessidades do alimentado e as possibilidades do alimentante, respeitando-se, assim, o princípio da proporcionalidade. Da análise dos autos, verifica-se que, a despeito das alegações do apelante, este não demonstrou impossibilidade em arcar com o valor fixado. Os documentos acostados às fls. 403-6 são insuficientes para demonstrar a capacidade financeira atual do apelante, mormente quando sabido ser ele ? inclusive é como se declara nos autos ? bacharel em Economia, técnico em contabilidade, agricultor e pecuarista (fls. 325 e 472). Por esses motivos, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença e nega-se provimento ao apelo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES (REVISOR) Cabível a fixação de alimentos, mas estes são devidos desde a citação (art. 13, § 2º, Lei de Alimentos e art. 219, CPC). DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - Acompanho a Relatora. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Apelação Cível nº 70012915062, Comarca de Cruz Alta: "POR MAIORIA, REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O DES. SÉRGIO CHAVES." Julgador(a) de 1º Grau: RICARDO LUIZ DA COSTA TJADER

EI 70006984348

MBD 2003/Cível -------------UNIÃO HOMOAFETIVA. UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA DE BENS. Inquestionada a existência do vínculo afetivo por cerca de 10 anos, atendendo a todas as características de uma união estável, imperativo que se reconheça sua existência, independente de os parceiros serem pessoas do mesmo sexo. Precedentes jurisprudenciais. POR MAIORIA, DESACOLHERAM OS EMBARGOS DA SUCESSÃO E ACOLHE-RAM OS EMBARGOS DE T.M.S. ----------------------------------------------- EMBARGOS INFRINGENTES 4ºGRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS Nº 70006984348 PORTO ALEGRE SUCESSÃO DE E.H.K., representada por V.F.K. e H.K. 1º EMBARGADO/EMBARGANTE; T.M.S. 2º EMBARGADO/EMBARGANTE. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 4º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, rejeitar os embargos infringentes da sucessão, vencidos os Des. Alfredo Guilherme Englert, o Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e o Des. Antonio Carlos Stangler Pereira; quanto aos embargos infringentes de T.M.S., conhecer, por maioria, vencido o Des. Antonio Carlos Stangler Pereira e, no mérito, por maioria, acolher os embargos infringentes, vencidos os Des. José Ataídes Siqueira Trindade, Antonio Carlos Stangler Pereira e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, de conformidade e pelos fundamentos constantes das notas taquigráficas anexas, integrantes do presente acórdão. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Alfredo Guilherme Englert (Presidente), Antonio Carlos Stangler Pereira, José Carlos Teixeira Giorgis, Rui Portanova, Luiz Felipe Brasil Santos, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e José Ataídes Siqueira Trindade. Porto Alegre, 14 de novembro de 2003. DESª. MARIA BERENICE DIAS, Relatora. R E L A T Ó R I O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATOR) - São dois os embargos infringentes interpostos do acórdão das fls. 439/462, que, por maioria, deu provimento em parte ao recurso de apelação (fls. 354/370), restando vencido o Presidente que o provia integralmente, contra a sentença proferida em sede de ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, interposta por T. M. S. contra a sucessão de E. H. K. Este decisum, prolatado pela primeira instância, julgou procedente a ação, declarando a existência da relação homossexual e aplicando-lhe os mesmos efeitos da união estável. Determinou a partição igualitária de todo o patrimônio móvel e imóvel adquirido na constância da relação, conferindo a T. M. S. o direito real de habitação sobre o apartamento que servia de residência para o casal (fls. 346/352) O acórdão ora vergastado decidiu nos seguintes termos: - o Relator, Des. Alfredo Guilherme Englert, deu total provimento ao recurso de apelação, tomando a relação havida como sociedade de fato, aplicando-lhe a regra do direito das obrigações e declarando a inexistência de bens a serem partilhados; - o Revisor, Des. Rui Portanova, proveu parcialmente o apelo, tão-só para excluir da partilha o imóvel da Praia de Pinhal, reconhecendo à relação homossexual os mesmos efeitos da união estável; - o Vogal, Des. José Ataídes Siqueira Trindade, apesar de reconhecer a relação como união estável, entendeu pela exclusão da partilha dos imóveis da Praia de Pinhal e da Av. Ipiranga, mantendo o direito real de habitação de T. M. S. sobre este bem, que servia de residência para o casal. Alega, preliminarmente, a Sucessão, a aplicabilidade da antiga redação do art. 530 do Código de Processo Civil ao caso em tela. No mérito, sustenta a manutenção do voto vencido, defendendo a tese por este esposada, no sentido de que, nas uniões homossexuais, deve haver prova da contribuição efetiva na formação patrimonial, justamente diante da sua natureza de sociedade de fato, inexistindo, nos autos, prova da participação financeira do embargado na aquisição do patrimônio. Como os votos vencedores equipararam a união homossexual à união estável, defendendo a desnecessidade da prova na formação do patrimônio, culminaram por ofender o art. 226, parágrafo 3º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 9.278/96, bem como divergiram da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal e do art. 1.723 do Código Civil. Invoca a aplicação, à espécie, do art. 1.363 e seguintes do diploma civil. Argumenta que os princípios fundamentais constantes do art. 3º, incisos I e IV, e o art. 5º, todos da Carta Magna, não se sobrepõem à norma constitucional esculpida no art. 226, parágrafo 3º, pois existe norma específica a disciplinar a união estável. Requer o acolhimento dos presentes embargos para que prevaleça o voto vencido (fls. 528/536). T. M. S., segundo embargante, assevera a aplicabilidade da atual redação do art. 530 do Código de Processo Civil, sustentando a adoção, por este Colendo Grupo, da linha argumentativa do voto do Revisor, que manteve na partilha o imóvel onde o casal residia, localizado na Av. Ipiranga, nesta Capital. Alega que, uma vez reconhecida a união estável, descabe o exame da partição, e sim, se a aquisição deu-se na constância da relação e a título oneroso. Refere não prosperar a tese de que o referido imóvel teria sido adquirido com a contribuição do pai do falecido E. Requer o provimento dos embargos para que prevaleça o julgamento na linha do voto do Des. Rui Portanova, partilhando-se o apartamento no qual o casal residia, e onde permanece o embargante até hoje por força da tutela antecipada (fls. 537/546). A Sucessão apresenta contra-razões aos embargos infringentes, suscitando, preliminarmente, o não-conhecimento do presente recurso, por ter sido interposto com base no voto do Revisor e não no voto vencido, o qual, inclusive, em nada favoreceu o recorrente. No mérito, pugna pela improcedência do recurso (fls. 549/557). T. M. S. oferece contra-razões, aduzindo, em preliminar, a inadmissibilidade dos embargos infringentes por três razões. A uma, por estarem em desacordo com a nova redação dada pela Lei 10.352/01, pois a decisão majoritária confirmou a sentença no aspecto do reconhecimento da união homossexual como estável. A duas, porque o embargante V. F. K. faleceu no curso da ação, sem que tenha sido procedida a sua regularização processual nos autos. A três, pela ausência de fundamentação dos embargos relativamente ao voto vencido. No mérito, reporta-se aos termos dos votos majoritários, bem como as suas outras manifestações recursais contidas nos autos, requerendo a procedência do recurso (fls. 558/562). Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo conhecimento de ambos os embargos infringentes, e, no mérito, pelo acolhimento dos embargos interpostos pela Sucessão de E. H. K., e pelo desacolhimento dos embargos de T. M. S., uniformizando-se o aresto na esteira do voto minoritário, do eminente Desembargador-Relator Alfredo Guilherme Englert. É o relatório, que foi submetido à douta revisão. V O T O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Quanto à primeira preliminar - De primeiro, impende apreciar a preliminar suscitada pelo Ministério Público em seu parecer oral. Sustenta o não-conhecimento dos embargos de T. M. S. sob o argumento de que o voto vencedor do Des. Alfredo Englert restringiu-se à questão da sociedade de fato, afastando integralmente a união estável. A preliminar não merece prosperar. Tomando-se por base a prevalência do voto médio, na esteira do parecer escrito da Procuradoria de Justiça, não há cogitar da inadmissibilidade dos embargos de T. M. S. Isto porque, o Des. Trindade reconheceu a união estável, afastando, todavia, da partilha, os imóveis de Pinhal e da Av. Ipiranga. Como o Des. Rui Portanova, entendeu pela divisão do apartamento da Av. Ipiranga, é possível a oposição de embargos pelo segundo embargante a fim de discutir o seu direito à meação sobre dito patrimônio. Destaco a preliminar: O DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - De acordo com a Relatora. O DES. RUI PORTANOVA - Com a Relatora. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Acompanho a Relatora. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Com a Relatora. O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Acompanho. O DES. JOSÉ S. TRINDADE - De acordo com a Relatora. O DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA - Com a Relatora. A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Quanto à segunda preliminar suscitada por ambas as partes - Com referência ao âmbito de cognição do recurso, em face da atual redação do art. 530 do Código de Processo Civil, foi objeto de preliminar suscitada por ambas as partes. A Egrégia 8ª Câmara Cível apreciou o recurso de apelação na data de 8.11.2002. Como a mudança legislativa ocorreu por meio da Lei 10.352 de 26.12.2001, não estão os presentes recursos sujeitos às limitações instituídas por esse diploma legal. Rege a identificação do recurso cabível a lei vigorante à data do julgamento. O só fato de o acórdão ter sido publicado em data posterior à nova lei, bem como ter havido a oposição de embargos de declaração, não desloca o elemento balizador da regra da intertemporalidade. A expressão de Roubier já é consagrada: a lei do recurso é a lei do dia da sentença. Com referência ao significado da expressão ?dia da sentença? esclarece Galeno Lacerda, que é conceito que varia conforme se tratar de decisão de primeiro ou de segundo grau. ?As de segundo grau, quando colegiadas, são proferidas na sessão de julgamento, no momento em que o presidente, de público, anuncia a decisão. O Código revogado era explícito a respeito: "Proferido o julgamento, o presidente anunciará a decisão, designando para redigir o acórdão o relator, ou vencido este, revisor" (art. 875, § 2°). E o novo Código assim também dispõe, quase com as mesmas palavras (art. 556). Isto significa que, em segunda instância, a decisão existe a partir desse momento.? Por tal, ambos os embargos infringentes têm amplo espectro cognitivo, o que enseja a rejeição das preliminares. Destaco também esta preliminar: O DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Sr. Presidente, de pleno acordo com a eminente Relatora. O DES. RUI PORTANOVA - Acompanho. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Acompanho a Relatora. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Acompanho a Relatora. O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Conheço. O DES. JOSÉ S. TRINDADE - De acordo com a Relatora. O DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA - Sr. Presidente, não conheço, porque entendo que V. Exa. não definiu nada em relação aos bens. A discussão que se estabeleceu a respeito do patrimônio resultou entre dois membros da Câmara: o Des. Rui Portanova e o Des. Trindade. A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Quanto aos embargos da sucessão - O tema cada vez mais revisitado das uniões de pessoas do mesmo sexo ainda esbarra em preconceitos e tabus, o que enseja um tratamento discriminatório, não só pela sociedade, mas pelo próprio Poder Judiciário. Se assim não fosse, provavelmente o tema não teria aportado a esse grau recursal, pois a existência da relação do autor com o filho dos demandados sequer é por eles negado. Fora tal, a ampla prova, constituída basicamente do depoimento de um significativo número de testemunhas, de muitas fotos do casal, da farta correspondência recebida pelo par, bem como os três cadernos de recados que se encontram nos autos, não deixa qualquer dúvida sobre a existência do relacionamento entre ambos pelo período de 10 anos que só findou pela morte de um deles. Não se pode por em dúvida que o relacionamento homoafetivo entretido por ambos atendeu aos requisitos de publicidade, notoriedade, continuidade, constituindo uma família com todas as características de lealdade, auxílio mútuo e comprometimento afetivo. Para quem não consegue vencer a barreira da discriminação, ao certo consegue trazer um rosário de motivos, de ordem constitucional, de caráter social e até mesmo de conteúdo moral para negar juridicidade ao relacionamento homossexual. Para esses é despicienda qualquer argumentação, pois se estaria plantando em terreno estéril onde o respeito à dignidade da pessoa humana, o direito à liberdade, a auréola de proteção que merecem os direitos fundamentais não florescem. Talvez a única circunstância que mereça ser referida, é que a tendência da jurisprudência, que nasceu e fecundou na justiça gaúcha, vem se tornando um exemplo aos outros Tribunais, que de forma tímida vêm conseguindo vencer medos e temores para consolidar em mais esse tema o refrão do hino rio-grandense: sirvam nossas façanhas de modelo a toda terra! Diante da incontroversa existência de uma união estável, pretender o reconhecimento de uma mera sociedade de fato conduz a um resultado perverso. A resistência em ver a união como uma entidade familiar decorre da dificuldade de visualizar a presença de vínculo afetivo na origem do relacionamento. Tal dificuldade enseja apenas à identificação de um elo societário inserido no âmbito do direito obrigacional, com o que se acaba por ver o par como sócios e a se proceder à mera divisão de lucros, e isso mediante a prova da atividade de cada um na formação do acervo social. O temor de fazer ao menos analogia com a família afasta a incidência do Direito de Família e também acaba alijando o reconhecimento de direitos sucessórios. Não havendo como deixar de se reconhecer a presença de uma entidade familiar, impositiva a rejeição dos embargos opostos pelos sucessores do companheiro do autor, que buscam a prevalência do voto do Des. Alfredo Guilherme Englert, que votou pelo acolhimento do recurso identificando somente uma sociedade de fato, a tornar imprescindível a prova da comunhão de esforços para a aquisição do patrimônio. Por tais fundamentos, desacolho os embargos da sucessão. O DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - Sr. Presidente, subscrevo inteiramente o voto da eminente Relatora. Aliás, esta matéria já está superada pela decisão majoritária deste Grupo, que admite a união estável de cunho homoafetivo ou homoerótico. A respeito, peço para transcrever decisão tomada antes sobre o mesmo tema, e que registra minha posição (EI 70003967676): ?Costuma-se objetar, e aqui o disse a douta maioria da Câmara, que a relação homoerótica não se constitui em espécie de união estável, pois a regra constitucional e as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 exigem a diversidade de sexos. Neste sentido, argumenta-se que a relação sexual entre duas pessoas capazes do mesmo sexo é um irrelevante jurídico, pois a relação homossexual voluntária, em si, não interessa ao Direito, em linha de princípio, já que a opção e a prática são aspectos do exercício do direito à intimidade, garantia constitucional de todo o indivíduo (art. 5º, X), escolha que não deve gerar qualquer discriminação, em vista do preceito da isonomia. Todavia, por mais estável que seja a união sexual entre pessoas do mesmo sexo, que morem juntas ou não, jamais se caracteriza como uma entidade familiar, o que resulta, não de uma realização afetiva e psicológica dos parceiros, mas da constatação de que duas pessoas do mesmo sexo não formam um núcleo de procriação humana e de educação de futuros cidadãos. É que a união entre um homem e uma mulher pode, em potência, ser uma família, porque o homem assume o papel de pai e a mulher de mãe, em face dos filhos; e dois parceiros do mesmo sexo, homens ou mulheres, jamais conjugam a paternidade e a maternidade em sua complexidade psicológica que os papéis exigem. Como argumento secundário a união de duas pessoas do mesmo sexo não forma uma família porque, primeiramente, é da essência do casamento, modo tradicional e jurídico de constituir família, a dualidade de sexos e, depois, porque as uniões estáveis previstas na Lei Fundamental como entidades familiares são necessariamente formadas por um casal heterossexual (CF, art. 226, par. 3º). Nem porque a Constituição o diga, mas porque a concepção antropológica de família supõe as figuras de pai e de mãe, o que as uniões homossexuais não conseguem imitar. E se numa família monoparental, o ascendente que está na companhia do filho resolve ter uma relação com terceiro do mesmo sexo, ainda que de forma continuada, isto não implica, juridicamente, em trazer este terceiro para dentro da noção de família, mesmo que haja moradia comum, pois família continua sendo, aí, o ascendente e seu filho, excluído o parceiro do mesmo sexo daquele. Não vinga o argumento de que nestas famílias monoparentais não exista a figura de pai e mãe, pois falta a figura de outro ascendente; mas a substituição só é admissível juridicamente, para o parceiro integrar o ente familiar, se houver respeito à dualidade de sexos que originariamente se apresentava, o que só acontece com nova esposa ou companheira do pai, que substitui a mãe. Portanto, é admissível o reconhecimento judicial de uma sociedade de fato entre os parceiros homossexuais, se o patrimônio adquirido em nome de um deles resultou da cooperação comprovada de ambos, sendo a questão de direito obrigacional, nada tendo a ver com a família. Não é a posição que adoto. É que o amor e o afeto independem de sexo, cor ou raça, sendo preciso que se enfrente o problema, deixando de fazer vistas grossas a uma realidade que bate à porta da hodiernidade, e mesmo que a situação não se enquadre nos moldes da relação estável padronizada, não se abdica de atribuir à união homossexual os efeitos e natureza dela. Nas culturas ocidentais contemporâneas, a homosse-xualidade tem sido, até então, a marca de um estigma, pois se relega à marginalidade aqueles que não têm suas preferências sexuais de acordo com determinados padrões de moralidade, o que acontece não apenas com a homo e heterossexualidade, mas para qualquer comportamento sexual anormal, como se isto pudesse ser controlado e colocado dentro de um padrão normal. É que o sistema jurídico pode ser um sistema de exclusão, já que a atribuição de uma posição jurídica depende do ingresso da pessoa no universo de titularidades que o sistema define, operando-se a exclusão quando se negam às pessoas ou situações as portas de entrada da moldura das titularidades de direitos e deveres. Tal negativa, emergente de força preconceituosa dos valores culturais dominantes em cada época, alicerça-se em juízo de valor depreciativo, historicamente atrasado e equivocado, mas este medievo jurídico deve sucumbir à visão mais abrangente da realidade, examinando e debatendo os diversos aspectos que emanam das parcerias de convívio e afeto. A questão dos direitos dos casais do mesmo sexo tem sido debatida no mundo, e o argumento básico, em favor do tratamento igualitário, é no sentido de que as uniões homoeróticas devem ter os mesmos direitos que outros casais, ao demonstrar um compromisso público um para o outro, em desfrutar uma vida São numerosos os países que já tem legislação que assegura direitos aos casais homoeróticos como a Inglaterra, o Canadá, Dinamarca, Suécia, Noruega, Islândia, Hungria, Estados Unidos, França, Israel, Argentina, entre outros. A Constituição erigiu, como entidades familiares, as formadas pelo casamento, pela união estável e pelos grupos monoparentais. A experiência destes dias revela a existência de numerosas unidades de vivência, além das entidades familiares constitucionais, como os pares relacionados pelo casamento, pela união estável ou comunidades monoparentais, com filhos biológicos ou filhos adotivos. Anotam-se, assim, a união de parentes e pessoas que convivem em dependência afetiva, sem pai ou mãe que os chefie, como um grupo de irmãos, após o falecimento ou abandono dos pais; pessoas não aparentadas, que vivem em caráter permanente. Com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica, as uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros, com ou sem filhos; o grupo formado por ?filhos de criação?, segundo a tradição pátria, sem vínculo de filiação ou adoção. Acrescentem-se as famílias formadas por mães com filhos de diversos pais, ou constituídas por ?genitores convencionais?, que reúnem crianças sem pais ou, ainda, de amigos aposentados que habitam pensionatos para prover suas necessidades. E, por óbvio, também as uniões homossexuais. O Superior Tribunal de Justiça, em sucessivas decisões, ao examinar controvérsias que dizem com a proteção do ?bem de família?, e instigado a definir o sentido da locução ?entidade familiar? estatuída na Lei 8.009/90, ao garantir a tutela e a dignidade da pessoa humana, o último princípio vetor dos fundamentos constitucionais, considera assim os irmãos solteiros, que vivem apartamento (Resp. 159851 - São Paulo, 4ª Turma, rel. Min. Ruy Rosado, DJU 22.06.98), o solteiro celibatário, viúvo sem descendentes, desquitado, divorciado (Resp. 57606-MG, Sexta Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernichiaro, DJU 10.05.99), a viúva e sua filha (EDREsp. 276004-SP, Terceira Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 27.08.01); no mesmo sentido, (Resp. 253854-SP, ainda a mesma Turma e relator, DJU 06.11.00), o separado que viva sozinho (Resp. 205170-SP, Quinta Turma, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 07.02.00), mãe e filhas menores (Resp. 57606-SP, Quarta Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU 02.04.01), devedor e sua esposa (Resp. 345933-RS, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, DJU 29.04.02), cônjuge separado (Resp. 218377- ES, Quarta Turma, rel. Min. Barros Monteiro, DJU 11.09.00). Aquele colegiado chega a considerar como ?entidades familiares simultâneas?, para efeito de pagamento de seguro de vida, a situação de um homem que se mantenha ligado à família legítima e à relação concubinária, com prole em ambas (Resp. 100.888-BA, Quarta Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJU 12.03.01). As entidades familiares referidas na Constituição não encerram uma relação hermética, fechada ou clausulada e nela se podem incluir outras que preencham determinados requisitos. Por outro lado, não há supremacia do casamento sobre a união estável, como poderia induzir o parágrafo 3º do artigo 226, da Carta Federal, eis que tal relação não é uma ?menos valia?, apenas por almejar transformar-se em casamento, mas um incentivo aos conviventes que desejam casar-se, sem maiores formalidades, prerrogativa que alguns doutrinadores censuram no novo Código Civil, ao ordenar que a intenção seja submetida ao Poder Judiciário, o que, vestido de inconstitucionalidade, representaria fator de complicação e demora. Tampouco há, nem deve haver, qualquer hierarquia entre as entidades familiares, nem qualquer tipo de preferência por alguma delas, sob pena de se criar odiosa distinção em nenhum momento autorizada pelo constituinte. O fato do dispositivo relacionado com a união estável orientar o legislador no sentido de facilitar a conversão do companheirismo em casamento, não tem o condão, por alguns buscado, de revelar a primazia do casamento. Ao contrário, indica que se cuida de regime diferenciado, facultando-se aos que vivem em união estável passar ao sistema matrimonial. A isonomia entre as entidades deriva, precipuamente, do reflexo do princípio da isonomia prescrito na Constituição. Sublinhe-se que o constituinte, ao tratar de família, omitiu a locução ?constituída pelo casamento?, então presente na Carta de 1969 (art. 175), sem fazer qualquer substituição. Deste modo, a família ou qualquer família, foi posta sob tutela constitucional, desaparecendo a cláusula de exclusão, pois a interpretação de uma norma ampla não pode suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos. O objeto de norma não é a família, como valor autônomo, em detrimento das pessoas humanas que a integram, já que antes, a proteção se voltava para a paz doméstica, considerando-se a família fundada no casamento com um bem em si mesmo. Destarte, o caput do art. 226 é cláusula geral de inclusão, não sendo lícito excluir qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e notoriedade, sendo as famílias ali arroladas meramente exemplificativas, embora as mais comuns. As demais comunidades se acham implícitas, pois se cuida de conceito constitucional amplo e indeterminado, a que a ex-periência de vida há de concretizar, conduzindo à tipicidade aberta, adaptável, dúctil, interpretação que se reforça quando o preceito constitucional usa o termo ?também?, contido no artigo 226, 4º, que significa ?da mesma forma?, ?outrossim?, exprimindo-se uma idéia de inclusão destas unidades, sem afastar-se outras não previstas. Assim, pode-se concluir que, mesmo sem lei que as regule, as uniões homoeróticas são reconhecidas pela Constituição como verdadeiras entidades familiares, para alguns como entidades distintas, em vista de sua natureza e para outros, onde ainda me filio como verdadeiras uniões estáveis. Afastada a possibilidade de emoldurar a união homoerótica como forma de casamento, o que não acha respaldo na doutrina e nos repertórios dos tribunais, toca examiná-la como uma forma de comunidade familiar, aparentada com a união estável, o que, como sublinhado, encontra reação pela antinomia com a regra constitucional vigente (CF, art. 226, par.3º). Não se desconhece a posição que sustenta a inconstitucionalidade da regra constitucional invocada, por violar os princípios da dignidade humana e da igualdade ao discriminar o conceito de homossexualidade, o que cede, no entanto, à afirmação do Supremo Tribunal Federal de que a existência de hierarquia entre as normas constitucionais originárias, dando azo de uma em relação a outras, é incompossível com o sistema de Constituição rígida, além de afrontar o princípio da unidade constitucional. Todavia, a leitura do dispositivo deve mirar o espelho desse princípio, extraindo dele as seqüelas que acabem por abonar a intenção deste trabalho. A Constituição é a norma fundamental que dá unidade e coerência à ordem jurídica, necessitando ela mesma ter as mesmas características, com a superação de contradições, não através de uma lógica de exclusão de uma parte a favor da outra, mas de uma lógica dialética de síntese, através de uma solução de compromisso. Daí que a interpretação constitucional deve garantir uma visão unitária e coerente do Estatuto Supremo e de toda a ordem jurídica. Isso significa que o Direito Constitucional deve ser interpretado evitando-se contradições entre suas normas, sendo insustentável uma dualidade de constituições, cabendo ao intérprete procurar recíprocas implicações, tanto de preceitos como de princípios, até chegar a uma vontade unitária da grundnorm. Como conseqüência deste princípio, as normas constitucionais devem sempre ser consideradas como coesas e mutuamente imbricadas, não se podendo jamais tomar determinada regra isoladamente, pois a Constituição é o documento supremo de uma nação, estando as normas em igualdade de condições, nenhuma podendo se sobrepor à outra, para afastar seu cumprimento, onde cada norma subsume-se e complementa-se com princípios constitucionais, neles procurando encontrar seu perfil último. O princípio da unidade da ordem jurídica considera a Constituição como o contexto superior das demais normas, devendo as leis e normas secundárias serem interpretadas em consonância com ela, configurando a perspectiva uma subdivisão da chamada interpretação sistemática. Como corolários desta unidade interna, mas também axiológica, a Constituição é uma integração dos diversos valores aspirados pelos diferentes segmentos da sociedade, através de uma fórmula político-ideológica de caráter democrático, devendo a interpretação ser aquela que mais contribua para a integração social (princípio do efeito integrador), como ainda que lhe confira maior eficácia, para prática e acatamento social (princípio da máxima efetividade). Ou seja, a interpretação da Constituição deve atualizá-la com a vivência dos valores de parte da comunidade, de modo que os preceitos constitucionais obriguem as consciências (princípio da força normativa da Constituição). A respeito, é preciso lembrar, como Hesse, que a Constituição não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser, significando mais do que simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas, mas graças à pretensão de eficácia, ela procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. A norma constitucional somente logra atuar se procura construir o futuro com base na natureza singular do presente, mostrando-se eficaz e adquirindo poder e prestígio se for determinado pelo princípio da necessidade, assentando-se na sua vinculação às forças espontâneas e às tendências dominantes do seu tempo, o que possibilita seu desenvolvimento e sua ordenação objetiva, convertendo-se a Constituição, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relações de vida. Desta forma, quanto mais o conteúdo de uma Constituição corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Arremata o mestre de Freiburg, que a interpretação da Constituição está submetida ao princípio da ótima concretização da norma, postulado que não deve ser aplicado apenas com base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual, mas há de contemplar os fatos concretos da vida, relacionando-os com as proposições normativas da Constituição. Desta forma, a interpretação adequada é a que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação. Ou seja, uma mudança das relações fáticas pode e deve provocar mudanças na interpretação da Constituição. Em síntese, pode-se afirmar que a Constituição jurídica está condicionada pela realidade histórica, não podendo separar-se da verdade concreta de seu tempo, operando-se sua eficácia somente tendo em conta dita realidade. A Carta não expressa apenas um dado momento, mas, ao contrário, conforma e ordena a situação política e social, despertando a força que reside na natureza das coisas, convertendo-se ela mesma em força ativa que influi e determinada dita realidade, e que será tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a inviolabilidade da Constituição. A norma constitucional é uma petição de princípios e daí a possibilidade de sua atualização, cumprindo a interpretação, então mero pressuposto de aplicação de um texto, importante elemento de constante renovação da ordem jurídica, atenta às mudanças acontecidas na sociedade, tanto no sentido do desenvolvimento como ainda quanto à existência de novas ideologias. Quanto ao homoerotismo, recorde-se que os temas da sexualidade são envoltos em uma aura de silêncio, despertando sempre enorme curiosidade e profundas inquietações, com lenta maturação por gravitarem na esfera comportamental, existindo tendência a conduzir e controlar seu exercício, acabando por emitir-se um juízo moral voltado exclusivamente à conduta sexual. Por ser fato diferente dos estereótipos, o que não se encaixa nos padrões, é tido como imoral ou amoral, sem buscar-se a identificação de suas origens orgânicas, sociais ou comportamentais. Entretanto, as uniões homoafetivas são uma realidade que se impõe e não podem ser negadas, estando a reclamar tutela jurídica, cabendo ao Judiciário solver os conflitos trazidos, sendo incabível que as convicções subjetivas impeçam seu enfrentamento e vedem a atribuição de efeitos, relegando à margem determinadas relações sociais, pois a mais cruel conseqüência do agir omissivo é a perpetração de grandes injustiças. Subtrair direitos de alguns e gerar o enriquecimento injustificado de outros afronta o mais sagrado princípio constitucional, o da dignidade, e se a palavra de ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos, uma sociedade que se deseja aberta, justa, pluralista, solidária, fraterna e democrática não pode conviver com tal discriminação. Alinhadas tais premissas, de que as relações homoeróticas constituem realidade notória, a que o Direito deve atenção, e de que a interpretação da Constituição deva ser ativa, relevando a vida concreta e atual, sem perder de vista a unidade e eficácia das normas constitucionais, é que se pode reler a regra constitucional que trata da família, do casamento, da união estável e das uniões monoparentais, cuidando de sua vinculação com as uniões homossexuais. Sublinhe-se que a Constituição, contendo princípios gerais, dotados de alto grau de abstratividade, enunciados em linguagem vaga, mantém aberta ao tempo e sob o compromisso da mudança democrática de sentido. Um princípio não é aplicado a uma situação de fato isoladamente, mas, sim, em conjunto com outros, através de uma ponderação, em que o predomínio de um ou outro dependerá das exigências do caso concreto, o que ordena uma harmonização prática. Desta forma, o sentido de uma norma principiológica se completa na situação fática, oportunidade em que afloram os valores da comunidade, num ir e vir dialético entre o sentido lingüístico e a realidade concreta, atualizando a norma em face das novas exigências sociais. Essa visão autopoética, que aceita a influência indireta da sociedade sobre o Direito num sistema de fechamento auto-referencial, sinaliza que a Constituição é um sistema aberto, trazendo um roteiro para as decisões, mas não um sistema cerrado de soluções, o que possibilita maior liberdade criadora do intérprete, o que não apenas extrai o sentido da norma, mas o perfaz no caso concreto. O que corresponde a reputar o Direito, enquanto sistema aberto de normas, a uma incompletude completável, já que ele mesmo traz soluções para os casos que eventualmente deixa de regular. A Constituição afirma que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado e dispõe sobre a forma e gratuidade do casamento, os efeitos do casamento religioso, para depois reconhecer a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, ainda assim tida a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226 e parágrafos). Ora, desde logo se impõe aceitar que o constituinte quis apontar a existência de mais de uma entidade familiar, não depositando apenas na união matrimonializada e heterossexual a vassalagem de comunidade familiar, já que assim ainda admite a união estável e a família monoparental. Portanto, tendo prescrito que o casamento e a união estável seriam constituídos por homem e mulher, deixou antever que a entidade familiar ainda podia ser formada por um homem (ou mulher) e seus descendentes, o que impele concluir que o texto não é taxativo ao conceituar como entidade familiar apenas os que descreve. A Constituição não só possibilita, como requer que o legislador e o juiz no procedimento hermenêutico resultante da interação entre o programa da norma (texto) e seu âmbito (realidade) concretize o direito vigente, de molde a considerar os princípios democráticos e a inegável pluralidade de formas de vida amorosa, abrindo espaço para caracterização das uniões homossexuais como comunidades familiares, que não se caracterizam pelo vínculo matrimonial. Na ausência da proibição expressa ou de previsão positiva, postula-se a interpretação da Constituição de acordo com o cânone hermenêutico da ?unidade da Constituição?, segundo o qual uma interpretação adequada do texto exige a consideração das demais normas, de modo que sejam evitadas conclusões contraditórias, pois sob o ponto do direito de família, a norma do parágrafo 3º, do artigo 226, da CF/88 não exclui a união estável entre os homossexuais. A partida para a confirmação dos direitos dos casais homoeróticos está, precipuamente, no texto constitucional brasileiro, que aponta como valor fundante do Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art.1º, III), a liberdade e a igualdade sem distinção de qualquer natureza (CF, art. 5º), a inviolabilidade da intimidade e da vida privada (CF, art. 5º, X), que, como assevera Luiz Edson Fachin, formam a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa e que, assim, como direito fundamental, é um prolongamento de direitos da personalidade, imprescindíveis para a construção de uma sociedade que se quer livre, justa e solidária. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é prólogo de várias cartas constitucionais modernas (Lei Fundamental da República Federal Alemã, art. 1º; Constituição de Portugal, art. 1º; Constituição da Espanha, art. 1º; Constituição Russa, art. 21; Constituição do Brasil, art. 1º, III, etc.). Alicerça-se na afirmação kantiana de que o homem existe como um fim em si mesmo e não como mero meio (imperativo categórico), diversamente dos seres desprovidos de razão que têm valor relativo e condicionado e se chamam coisas; os seres humanos são pessoas, pois sua natureza já os designa com um fim, com valor absoluto. Reputa-se que o princípio da dignidade não é um conceito constitucional, mas um dado apriorístico, preexistente a toda experiência, verdadeiro fundamento da República brasileira, atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais; não é só um princípio da ordem jurídica, mas também da ordem econômica, política, cultural, com densificação constitucional. É um valor supremo e acompanha o homem até sua morte, por ser da essência da natureza humana. A dignidade não admite discriminação alguma e não estará assegurada se o indivíduo é humilhado, perseguido ou depreciado, sendo norma que subjaz a concepção de pessoa como um ser ético-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade. Não basta a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da pessoa humana, como fundamento do Estado Democrático de Direito, reclama condições mínimas de existência digna conforme os ditames da justiça social como fim da ordem econômica. Assim, a idéia de dignidade humana não é algo puramente apriorístico, mas que deve concretizar-se no plano histórico-cultural, e para que não se desvaneça como mero apelo ético, impõe-se que seu conteúdo seja determinado no contexto da situação concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa. Neste sentido assume particular relevância a constatação de que a dignidade da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade em geral, de todos e de cada um, condição dúplice que também aponta para uma simultânea dimensão defensiva e protecional da dignidade. Como limite da atividade dos poderes públicos, a dignidade é algo que pertence necessariamente a cada um e que não pode ser perdido e alienado, pois se não existisse, não haveria fronteira a ser respeitada; e como tarefa (prestação) imposta ao Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas ações tanto no sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoção da dignidade, especialmente criando condições que possibilitem o pleno exercício e fruição da dignidade, que é dependente da ordem comunitária, já que é de perquirir até que ponto é possível o indivíduo realizar, ele próprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais básicas ou se necessita para tanto do concurso do Estado ou da comunidade. Uma dimensão dúplice da dignidade manifesta-se enquanto simultaneamente expressão da autonomia da pessoa humana, vinculada à idéia de autodeterminação no que diz com as decisões essenciais à respeito da própria existência, bem como da necessidade de sua proteção (assistência) por parte da comunidade e do Estado, especialmente quando fragilizada ou até mesmo quando ausente a capacidade de autodeterminação. A contribuição da Igreja na afirmação da dignidade da pessoa humana como princípio elementar sobre os fundamentos do ordenamento constitucional brasileiro, antes da Assembléia Constituinte, se efetivou em declaração denominada Por uma Nova Ordem Constitucional, onde os cristãos foram instados a acompanhar e posicionarem-se quando se tentasse introduzir na nova carta elementos incompatíveis com a dignidade e a liberdade da pessoa. Ali constou que todo o ser humano, qualquer que seja sua idade, sexo, raça, cor, língua, condição de saúde, confissão religiosa, posição social, econômica, política, cultural, é portador de uma dignidade inviolável e sujeito de direitos e deveres que o dignificam, em sua relação com Deus, como filho, com os outros, como irmão, e com a natureza, como Senhor. Desta forma, a consagração do princípio da dignidade humana implica em considerar-se o homem como centro do universo jurídico, reconhecimento que abrange todos os seres, e que não se dirige a determinados indivíduos, mas a cada um individualmente considerado, de sorte que os efeitos irradiados pela ordem jurídica não hão de manifestar-se, a princípio, de modo diverso ante duas pessoas. Daí segue que a igualdade entre os homens representa obrigação imposta aos poderes públicos, tanto na elaboração da regra de Direito quanto em relação à sua aplicação, já que a consideração da pessoa humana é um conceito dotado de universalidade, que não admite distinções. No exame do conteúdo do princípio da dignidade humana no que respeita à orientação sexual, aqui entendida como a identidade atribuída a alguém em função da direção de seu desejo e/ou condutas sexuais para outra pessoa do mesmo sexo (homossexualidade), do sexo oposto (heterossexualidade) ou de ambos os sexos (bissexualidade), evidencia-se sua pertinência no âmbito da proteção daquele postulado constitucional. Com efeito, na construção da individualidade de uma pessoa, a sexualidade consubstancia uma dimensão fundamental em sua subjetividade, alicerce indispensável para o livre desenvolvimento da personalidade. A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no artigo 1º, inciso 3º da Constituição e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades. De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo de alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao seu humano, não se podendo ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, em que aquela se inclui. Nesta linha, pode-se afirmar que, assim como nas uniões heterossexuais, o estabelecimento de relações homossexuais fundadas no afeto e na sexualidade, de forma livre e autônoma, sem qualquer prejuízo a terceiros, diz com a proteção da dignidade humana. A afirmação da dignidade humana no direito brasileiro repele quaisquer providências, diretas ou indiretas, que esvaziem a força normativa desta noção fundamental, tanto pelo seu enfraquecimento na motivação das atividades estatais, quanto por sua pura e simples desconsideração. De fato, ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém em função de sua orientação sexual, é dispensar tratamento indigno ao ser humano, não se podendo ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal, como se tal aspecto não se relacionasse com a dignidade humana. Diante destes elementos, conclui-se que o respeito à orientação sexual é aspecto fundamental para afirmação da dignidade humana, não sendo aceitável, juridicamente, que preconceitos legitimem restrições de direitos, fortalecendo estigmas sociais e espezinhando um dos fundamentos constitucionais do Estado Democrático de Direito. O alcance do princípio da igualdade não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia. Ou seja, a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas o instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente a todos, sendo este o conteúdo político ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral. Em suma, dúvida não padece que, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela hão de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao próprio ditame legal é interdito deferir disciplinas diversas para situações equivalentes. A concretização da igualdade em matéria de sexo, exponencializada pela proibição de discriminação, se examinada com cuidado, alcança o âmbito da orientação sexual homossexual. De fato, quando alguém atenta para a direção do envolvimento, por mera atração, ou por a conduta sexual de outrem, valoriza a direção do desejo, isto é, o sexo da pessoa com que o sujeito deseja se relacionar ou efetivamente se relaciona, mas esta definição (da direção desejada, de qual seja a orientação sexual do sujeito, isto é, pessoa do mesmo sexo ou de sexo oposto) resulta tão só da combinação dos sexos de duas pessoas. Ora, se um for tratado de maneira diferente de uma terceira pessoa, que tenha sua sexualidade direcionada para o sexo oposto, em razão do sexo da pessoa escolhida, conclui-se que a escolha que o primeiro fez suporta um tratamento discriminatório unicamente em função de seu sexo. Fica claro, assim, que a discriminação fundada na orientação sexual do sujeito esconde, na verdade, uma discriminação em virtude de seu próprio sexo. O sexo da pessoa escolhida, se homem ou mulher, em relação ao sexo do sujeito, vai continuar qualificando a orientação sexual como causa de tratamento diferenciado ou não, em relação àquele. Não se diga, outrossim, que inexiste discriminação sexual porque prevalece tratamento igualitário para homens e mulheres diante de idêntica orientação sexual, pois o argumento peca duplamente, ao buscar justificar uma hipótese de discriminação (homossexualismo masculino) invocando outra hipótese de discriminação (homossexualismo feminino). O raciocínio desenvolvido acerca da relação entre o princípio da igualdade e a orientação sexual é uma espécie de discriminação por motivo de sexo, isso significando que, em linha de princípio, são vedados no ordenamento jurídico pátrio os tratamentos discriminatórios fundados na orientação sexual. Tem-se de investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é afinado, em concreto, com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional, se guarda harmonia com eles. A idéia da igualdade interessa particularmente ao Direito, pois ela se liga à idéia de Justiça, que é a regra das regras de uma sociedade e que dá o sentido ético de respeito a todas as outras regras. Na esteira da igualdade dos gêneros e com a evolução dos costumes, principalmente a partir da década de 60, desmontam-se privilégios e a suposta superioridade do masculino sobre o feminino, e a sexualidade legítima autorizada pelo Estado começa a deixar de existir unicamente por meio do casamento, eis que, com a evolução do conhecimento científico, torna-se possível a reprodução mesmo sem ato sexual. Ainda a utilizar-se o processo analógico. A analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante, devendo os fatos semelhantes ser regulados de modo idêntico. Funda-se a analogia em princípio de verdadeira justiça, de igualdade jurídica, o qual exige que as espécies semelhantes sejam reguladas por normas semelhantes. Assim, pressupõe: a) uma hipótese não prevista; b) a relação contemplada no texto, embora diversa da que se examina, deve ser semelhante, ter com ela um elemento de identidade; c) e tal elemento não pode ser qualquer e, sim, essencial, fundamental, isto é, o fato jurídico que deu origem ao dispositivo. Não bastam afinidades aparentes ou semelhança formal, mas se exige a real, verdadeira igualdade sob um ou mais aspectos, consistente no fato de se encontrar, num e outro caso, o mesmo princípio básico e de ser uma só a idéia geradora tanto na regra existente como da que se busca. Por outro lado, a atividade interpretativa extensiva ou ampliativa permanece sempre dentro da significação de uma palavra, embora se busque atribuir-lhe um significado máximo, para chegar-se, na analogia, à construção de uma regra hipotética similar por identidade de razões entre o caso regulamentado e aquele não disciplinado. Em outras palavras, a utilização da analogia não pode ser definida como pertencente à atividade interpretativa, já que não se extrai o significado mais exato da norma, justamente por esta não existir para o caso concreto. Contudo, não deixa de ter o mesmo fim buscado pela interpretação, na busca da solução para um caso concreto e, ademais, usar-se de uma regra paradigma que, sem dúvida, terá de ser interpretada para se verificar a identidade de razões entre o caso regulado e o não regulado. A equiparação das uniões homossexuais à união estável, pela via analógica, implica a atribuição de um regime normativo originariamente destinado a situação diversa de tais relações, qual seja, a comunidade familiar formada pela união estável entre um homem e uma mulher. A semelhança autorizadora seria a ausência de vínculos formais e a presença substancial de uma comunidade de vida afetiva, sexual, duradoura e permanente entre companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre com pessoas de sexos diferentes, argumento que avança no sentido da concretização da Constituição, pois confere uma unidade diante da realidade histórica, fazendo concorrer com os princípios informativos do Direito de Família, também presentes na Carta Federal, outros princípios constitucionais, como o da isonomia e a proibição de discriminação por motivo de sexo e orientação sexual, como também o da dignidade humana. Não há como se fugir da analogia com as demais relações que têm o afeto por causa e, assim, reconhecer a existência de uma entidade familiar à semelhança do casamento e da união estável, pois o óbice constitucional, estabelecendo a distinção de sexos ao definir a união estável, não impede o uso de tal forma integrativa do sistema jurídico, eis que identidade sexual, assim como a esterilidade do casal, não serve de justificativa para se buscar qualquer outro ramo do Direito que não o Direito de Família. Destarte, a solução dos relacionamentos homossexuais só pode encontrar subsídios na instituição com que guarda semelhanças, que é a família, calcada na solidariedade, enquadrando a que se forma pelo casamento como a que se estrutura pela união estável. Comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida comum, coabitação e laços afetivos, está-se em frente de uma entidade familiar, que goza de proteção constitucional, nada justificando que se desqualifique o reconhecimento de sua existência, assegurando-se aos conviventes do mesmo sexo os direitos garantidos aos heterossexuais. Dir-se-á, talvez, que a utilização da analogia apenas socorre para preencher alguma lacuna (LICC, art.4º e CPC, art. 126), mas, na verdade, o ordenamento jurídico, visto como um todo, encarrega determinados órgãos, no caso os juízes, para atribuírem soluções aos casos concretos, mesmo naquelas situações em que não existem regras legais específicas, eis que, como asseveram Aftalión, Garcia y Vilanova, ?contra la opinión de algunos autores que hay sostenido que en el ordenamiento jurídico existen lagunas- o sea, casos o situaciones no previstas ? que serían necesario llenar o colmar a medida que las circunstancias mostrasen la conveniencia de hacerlo,debemos hacer notar que el ordenamiento juridico es pleno:todos os casos em que puedan presentarse se encuentran previstos en él (...) No hay lagunas, porque hay jueces.? Se o juiz não pode, sob a alegação de que a aplicação do texto da lei à hipótese não se harmoniza com seu sentimento de justiça ou eqüidade, substituir-se ao legislador para formular, ele próprio, a regra de direito aplicável, não é menos verdade que a hermenêutica não deve ser formal, mas antes de tudo real, humana e socialmente útil; e se ele não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, decidindo contra ela, alude o Ministro Sálvio de Figueiredo, pode e deve, por outro lado, optar interpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum, já que a proibição de decidir pela eqüidade não há de ser entendida como vedando se busque alcançar a justiça no caso concreto, com atenção ao disposto no artigo 5º da Lei de Introdução. É imperioso que, através de uma interpretação analógica, se passe a aplicar o mesmo regramento legal, pois inquestionável que se trata de um relacionamento que tem base no amor. Uma hermenêutica construtiva, baseada numa interpretação atualizada e dialética, afirma que a partilha da metade dos bens havidos durante a comunhão de vida mediante colaboração mútua, é um exemplo de via que pode ser trilhada, expondo perante o próprio sistema jurídico suas lacunas, daí por que equívoca a base da formulação doutrinária e jurisprudencial acerca da diversidade dos sexos como pressuposto do casamento. O mestre paranaense lembra que a técnica engessada das fórmulas acabadas não transforma o tema em algo perdido no ar quando ensinar é percorrer a geografia do construir, exigindo o estudo, em seu mapa cartográfico do saber, o construído e não a indução ao dado. Não se deve, então, conviver com uma atitude de indiferença ou de renúncia a uma posição avançada na inovação e mesmo na revisão e superação dos conceitos, atribuindo, abertamente, para fomentar questionamentos e fazer brotar inquietude que estimule o estudo e a pesquisa comprometidos com seu tempo e seus dilemas. Além disso, as uniões estáveis de natureza homossexual podem ter relevância jurídica em outros planos e sob outras formas, não como modalidade de casamento. É necessário, pois, qualificar a relação homoerótica como entidade familiar, com uso analógico dos institutos jurídicos existentes e dos princípios do Direito, timbrando-a como espécie de união estável. A família não suporta mais a estreita concepção de núcleo formado por pais e filhos, já que os laços biológicos, a heterossexualidade, a existência de, pelo menos, duas gerações, cederam lugar aos compromissos dos vínculos afetivos, sendo um espaço privilegiado para que os opostos possam vir a se tornar complementares. Atualmente, a família, além da sua função de reprodução biológica, produz também sua própria reprodução social, através da função ideológica que exerce ao vincular a introjeção, por seus membros, de valores, papéis, padrões de comportamento que serão repetidos pelas sucessivas gerações, deixando a família nuclear de se constituir em modelo prevalente. A progressão do número de divórcios, filhos criados pelo pai ou pela mãe, filhos criados em famílias reconstruídas por novos casamentos, aconchegam os novos arranjos cada vez mais freqüentes na sociedade, não comportando mais a simples reprodução dos antigos modelos para o exercício dos papéis de mães e pais, experiência que vai além do fato biológico natural, mas adquire o estatuto de uma experiência psicológica, social, que pode ou não acontecer, independentemente da fecundação, gestação e do dar à luz e amamentar. Ressignificar a família na função balizadora do périplo existencial é um imperativo de nossos dias, revitalizá-la com o aporte de novas e mais satisfatórias modalidades de relacionamento entre os seus membros é indispensável para se aperfeiçoar a convivência humana. Repensá-la é tarefa a ser por todos compartida por sua transcendência com a condição humana. A família contemporânea não corresponde àquela formatada pelo Código Civil, constituída por pai e mãe, unidos por um casamento regulado pelo Estado, a quem se conferiam filhos legítimos, eis que o grande número de famílias não matrimonializadas, oriundas de uniões estáveis, ao lado de famílias monoparentais, denota a abertura de possibilidade às pessoas, para além de um único modelo. Hoje, a nova família busca construir uma história em comum, não mais a união formal, eventualmente sequer se cogita do casal, o que existe é uma comunhão afetiva, cuja ausência implica a falência do projeto de vida, já não se identifica o pai como marido, eis que papéis e funções são diversos, e a procura de um outro desenho jurídico familiar passa pela superação da herança colonial e do tradicional modo de ver os sujeitos das relações familiares como entes abstratos. Flagra-se o descompasso entre o avanço constitucional do direito de família e a existência de algumas famílias sociológicas, que ainda se mantém à margem da família jurídica, diante dos valores e princípios constitucionais que norteiam o ordenamento brasileiro, tais como as uniões sexuais entre parentes, pai e filha, e as famílias de fato, resultantes da união de pessoas do mesmo sexo. Embora aceitando que alguns valores e princípios tradicionais ainda prevalecem em matéria de conjugalidade, o que obsta que relações entre pessoas de mesmo sexo, pois a sexualidade se vincula ainda à procriação, impedindo outros modelos, reconhece o mestre carioca que a realidade fática de ditas uniões, tal como ocorreu com a união livre, deve percorrer caminho também difícil e tortuoso, mas vai atingir o status de família em tempos não muito distantes. Finalmente, para os tribunais, ?é possível o processamento e o reconhecimento de união estável entre os homossexuais, ante os princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preconceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocesso e para que as individualidades e as coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos.? Posteriormente, ao dirimir a partição de bens entre homossexuais, aludiu-se que não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas, realidades ainda permeadas de preconceitos, mas que o Judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária, pois nelas remanescem conseqüências semelhantes às que vigoram nas uniões de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos princípios gerais do direito, prestigiados os princípios da dignidade humana e da igualdade. Em outro escólio diz-se que o Judiciário não se deve distanciar das questões pulsantes, revestidas de preconceitos só porque desprovidas de norma legal, devendo a união homossexual ter a mesma atenção dispensada às outras relações. Portanto, a companheira tem direito assegurado de partilhar os bens adquiridos durante a convivência, ainda que se trate de pessoas do mesmo sexo, desde que dissolvida a união estável. Assim, não é desarrazoado, firme nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade, considerada a visão unitária e coerente da Constituição, com o uso da analogia e suporte nos princípios gerais do direito, ter-se a união homoerótica como forma de união estável, desde que se divisem, na relação, os pressupostos da notoriedade, da publicidade, da coabitação, da fidelidade, de sinais explícitos de uma verdadeira comunhão de afetos. O caso vertente, como aqui já referido, não se divorcia da moldura de uma união estável e guarda coerência com as Leis nº 8.971/94 e 9.278/96.? O DES. RUI PORTANOVA - Acompanho a Relatora. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - A ação foi denominada de reconhecimento de dissolução de sociedade de fato. Quando da sustentação oral, prestando atenção no referido pela Drª. Helena, verifiquei que, na fl. 2 da inicial, ela também falou da publicidade e notoriedade da sociedade de fato, e, na fl. 3, ao final, está o seguinte: ?Durante essa sociedade de fato [...], com os rendimentos e esforços do trabalho que ambos adquiriram [...]?. Na fl. 6: ?Da prova da sociedade de fato?. Estamos falando isso no ano 2000, em que ela refere que se deveria examinar a Constituição, e que ?a união estável prevista no § 3º do art. 226, bem como a Lei nº ..... dos companheiros, expressamente regula a relação existente entre homens e mulheres, equiparando-os, para os seus efeitos, em relação ao casamento?. Faz pouco tempo julgamos processo no qual também havia confusão entre união estável e sociedade de fato. Referência na fl. 3: ?Sociedade de fato. Homossexuais. Partilha do bem comum. O parceiro tem direito a receber a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum?, ou seja, não sou eu que estou dizendo, é a inicial. Pedido à fl. 18: ?Declarando a existência da sociedade de fato entre o autor e Eduardo no período de abril [...], que somam o seu direito à meação dos bens adquiridos pelo casal durante [...]?. Por isso é que fiquei limitado ao pedido da parte. Só há uma mera referência à união estável, porém, reconheço que isso a doutora escreveu em abril. No voto entendi que o Juiz examinou a questão de fundo e, bem ou mal, aplicou os efeitos da união estável, apesar de não pedido expressamente. Deve-se ter em conta que a questão de fundo é o reconhecimento da convivência, do direito à meação. Em vista disso é que examinei, inclusive, a questão da contribuição para a aquisição dos bens. Acolho estes embargos. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Sr. Presidente, em primeiro lugar, sobre a questão do reconhecimento como sociedade de fato ou união estável, reporto-me às observações anteriormente feitas, acrescentando apenas um ponto. Se considerássemos, eventualmente, que a sentença foi além do pedido, teríamos que fazer isso com relação a mais de 95% das ações semelhantes, porque esta hesitação, esta tibieza, esta, digamos, confusão conceitual é comum à maioria das ações da espécie, embora entenda que está na hora de os operadores jurídicos começarem a tratar cientificamente do fenômeno como entidade familiar que é, não me estou referindo aqui especificamente a hetero ou a homossexual. Quanto ao tema da divergência em si, pela primeira vez, terei a oportunidade de manifestar o meu entendimento teórico sobre o assunto, uma vez que na decisão anterior deste Grupo referida pelo eminente Des. Giorgis, me alinhei entre os votos vencidos, sem, entretanto, entrar no mérito da discussão sobre a caracterização, ou não, em tese, de uma união homossexual - porque prefiro dar o nome preciso à relação, com o perdão dos eminentes Colegas que preferem outras denominações -, mas, aqui, até porque é tema dos infringentes, não vou fugir da questão posta em debate. Em primeiro lugar, dizer que não se pode atribuir os mesmos efeitos de união estável a uma união homossexual significa, a meu ver, negar toda a evolução jurisprudencial iniciada em meados do séc. XIX no Direito francês, que culminou no reconhecimento da sociedade de fato nas formações familiares entre homem e mulher não vinculadas pelo casamento. Lá, até então, não havia, no ordenamento jurídico positivo brasileiro, e nem no francês, com o Código de Napoleão, nenhuma lei que permitisse afirmar que união fática entre homem e mulher constituía família, daí por que o recurso à analogia, indo a jurisprudência inspirar-se num instituto tipicamente obrigacional como a sociedade de fato. Houve resistências inicialmente? Claro que sim, como as há agora. O fenômeno, a meu ver, é rigorosamente o mesmo. Vejam, não estou afirmando que se trata exatamente de uma união estável. O que estou afirmando é que, se é para tratar por analogia, muito mais se assemelha a uma união estável do que a uma sociedade de fato. Por quê? Porque a affectio que leva estas duas pessoas a viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida é muito mais semelhante a affectio conjugalis do que a affectio societatis. Eles não estão ali para obter resultados econômicos da relação, mas, sim, para trocarem afeto, e esta troca de afeto é que forma uma entidade familiar. Pode-se dizer que não é união estável, mas é uma entidade familiar, com a devida vênia de opiniões respeitabilíssimas em contrário. Estamos hoje, como muito bem ensina Luiz Edson Fachin, na perspectiva daquilo que ele chama de família eudemonista, ou seja, a família que se justifica exclusivamente pela busca da felicidade, da realização pessoal dos seus indivíduos. E essa realização pessoal pode dar-se dentro da heterossexualidade ou da homossexualidade, é uma questão de opção, ou de determinismo, controvérsia esta sobre a qual a Ciência ainda não chegou a uma conclusão definitiva, mas, de qualquer forma, é uma decisão, e, como tal, deve ser respeitada. Parece inegável que o que leva estas pessoas a conviverem é o amor, vamos dizer. Por que não dizer? Prefiro dizer amor mesmo, não mero afeto, porque o afeto, conforme as teorias psicanalíticas afirmam, pode ser o ódio também. Todo sentimento é um afeto, de forma que me parece mais adequado dizer que são relações de amor, precisamente, cercadas por preconceitos. Como tal, são aptas a servir de base a entidades familiares equiparáveis, para todos os efeitos, à união estável entre homem e mulher. Portanto, desacolho os embargos, acompanhando a eminente Relatora. O DES. SÉRGIO FERNANDO D

AC 70002257608

  Extinção do processo. Perda do objeto. Encargos sucumbenciais. Ultimando-se a demanda pelo perda de seu objeto, a identificação de quem deve arcar com os ônus processuais rege-se pelo princípio da causalidade, sendo de todo descabido uma solução hipotética do resultado da demanda para a imposição dos ônus que não decorrem da sucumbência. Apelo improvido.   Apelação Cível   Sétima Câmara Cível   N° 70002257608   Vacaria   ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, improver o apelo. Custas, na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores Luiz Felipe Brasil Santos e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 28 de março de 2001.   DESª Maria Berenice Dias, Relatora-Presidente.   RELATÓRIO   Desª Maria Berenice Dias (RelatorA-PRESIDENTE) ? N.B.L. opôs embargos de terceiro em face da restrição judicial, emitida em ação de arrolamento de bens, que incidiu sobre o caminhão Mercedes Benz, de sua propriedade. Informa que adquiriu o veículo constrito de L.F., marido da embargada, por R$ 20.000,00, pagando parte em espécie e parte como compensação de débitos, estando o veículo na posse do alienante para viabilizar o atendimento dos seus interesses pessoais na revenda de erva mate. Esclarece que na oportunidade da aquisição do veículo inexistiam restrições ou ?pendengas? em relação ao bem. Diz que o caminhão deve ser excluído de eventual partilha, requerendo que seja reconhecida sua propriedade sobre o bem. Pede que os embargos sejam julgados procedentes, determinando-se o cancelamento da restrição efetuada no certificado de propriedade, e pugna, liminarmente, pela restituição do veículo. Recebidos os embargos, foi suspensa a ação de arrolamento de bens (fl. 12). Contestando, a embargada suscita preliminar de ilegitimidade ativa ?ad causam?, com fundamento no art. 267, inciso VI, do CPC, uma vez que ?o adquirente de coisa litigiosa não é terceiro?, acrescendo que o veículo nunca esteve na posse do embargante. Denuncia terem o embargante e seu ex-marido simulado a venda do caminhão, visando a prejudicá-la na partilha. Informa que a transferência de propriedade deu-se em 10.05.99, após a propositura da ação de separação litigiosa pelo varão, em 06.05.99, e depois dela já ter ingressado com ação de arrolamento de bens, em 07.05.99. No mérito, retoma o argumento pela simulação, alegando que o ex-marido, pretendendo a separação, desviou os bens comuns para os quais não necessitava da outorga uxória para operar transferências. Sustenta que o embargante não comprovou os alegados débitos compensados na aquisição do caminhão, tampouco especificou o quantum foi pago em moeda corrente. Pugna seja o embargante condenado nas penas da litigância de má-fé e requer a extinção do feito, ou, alternativamente, sejam os embargos julgados improcedentes. Postula, ainda, que, reconhecida a simulação, seja anulada a transferência do indigitado caminhão e requer o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita (fls.18/27).  Sobreveio manifestação da embargada, noticiando acordo na divisão dos bens comuns do casal, restando provado que o caminhão Mercedes Benz compunha o patrimônio partilhável (fls. 32/33), quedando-se silente o embargante (fl. 38). Sentenciando, o magistrado, com base no art. 267, inciso VI, do CPC, julgou extintos os embargos de terceiro por falta de interesse processual. Condenou a embargada nas verbas sucumbenciais, fixando os honorários advocatícios em valor equivalente a 04 URHs, restando suspensa a exigibilidade face à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 39/40). Irresignada, apela a embargada. Insurge-se contra a sentença que julgou não ter ela comprovado a simulação entre o ex-cônjuge e o apelado, reiterando os argumentos já expendidos. Acresce ser prova cabal da simulação ?o acordo havido em 16.12.99, entre a recorrente e seu ex-cônjuge, que, dentre outras coisas, decidiu sobre a divisão de todos os bens do casal?, discutidos nas ações de separação judicial e na cautelar de arrolamento de bens, restando provado que o veículo Mercedes Benz era realmente de propriedade do casal. Requer seja dado provimento ao apelo, julgando-se improcedentes os embargos de terceiro e condenado-se o apelado nos honorários advocatícios, com base no novo valor atribuído à causa (fls. 42/52). Ofertou o apelado contra-razões (fls. 65/71), sustentando que deve a sentença ser mantida nos seus termos, uma vez que a ação foi extinta, sem julgamento de mérito, face ao acordo firmado, e devidamente homologado, entre os separandos e envolvendo os processos de separação e arrolamento de bens. Requer seja negado provimento ao apelo. Subiram os autos a esta Corte, tendo a Procuradora de Justiça deixado de lançar parecer (fls. 74/75).  É o relatório.   VOTO   Desª Maria Berenice Dias (Relatora-Presidente) ? Os embargos de terceiro foram opostos pelo ora apelado para livrar da constrição judicial um caminhão, que integrou a medida cautelar de arrolamento de bens, incidental à ação de separação judicial. Ora, tendo ocorrido a transformação da ação litigiosa em  separação consensual, momento em que ocorreu a partilha dos bens, ao certo restou sem objeto a ação de embargos de terceiro, pois deixou o bem de estar sub judice. Assim, bem andou o magistrado em extinguir a demanda, merecendo referir-se que incidiu em mero equívoco quanto à capitulação da causa extintiva, que é a prevista no inciso IV, e não no inciso VI, do art. 267 do CPC, pois decorreu da falta de pressuposto eficaz para o desenvolvimento do processo, o que não se confunde com carência da ação. Fora isso, correto o juízo terminativo, sendo de todo descabida a identificação de eventual vício na venda do veículo levado a efeito, uma vez que tal bem não foi objeto da partilha (fl. 55e v.). Portanto, ainda que contra tal não se insurja expressamente a apelante, correta a imposição, que lhe foi feita, de atender aos encargos processuais. É que, quando ocorre o perecimento da ação, a identificação de quem deve arcar com os ônus processuais rege-se pelo princípio da causalidade, pois despicienda uma solução hipotética do resultado da demanda para a imposição dos encargos processuais. Ora, tendo sido a recorrente que fez integrar no arrolamento bem que não participou do acervo objeto da partilha, inquestionável que foi ela quem deu causa à vinda do proprietário do caminhão a juízo, através de embargos de terceiro. Como o indigitado bem foi afastado do acervo partilhável, não há como deixar de se lhe impor o atendimento dos encargos processuais, sendo descabido, como pretende, que seja reconhecida eventual simulação ou qualquer outro vício na alienação levada a efeito para a atribuição dos ônus processuais. Portanto, ainda que tenha o magistrado justificado a oneração da recorrente por ?falta de comprovação das alegações de simulação?, quando deveria ter invocado o princípio da causalidade, tal não altera a solução encontrada. Assim, pelos fundamentos supra referidos é que se nega provimento ao apelo.   DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo. des.Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves ? De acordo. Desª. Maria Berenice Dias (Presidente) ? APELAÇÃO CÍVEL Nº 70002257608, de VACARIA. ?DESPROVERAM. UNÂNIME.?     Decisor(a) de 1º Grau: Leandro Raul Klippel.

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