AC 70006632723

AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL PARA FINS DE INCLUSÃO DA COMPANHEIRA COMO DEPENDENTE. AÇÃO DE JUSTIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. Possuem interesse e legitimidade os companheiros que objetivam o reconhecimento de união estável com o intuito de incluir a mulher como dependente junto ao órgão empregador. Cabível, para tal fim, a utilização da ação declaratória de união estável e não a ação de justificação, prevista nos arts. 861/866 do Código de Processo Civil. Apelo provido em parte. APELAÇÃO CÍVEL SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70006632723 SANTANA DO LIVRAMENTO A.C.R.A. APELANTE S.A.A. APELANTE JUSTIÇA APELADA ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover em parte o apelo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes Senhores Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 27 de agosto de 2003. DESª MARIA BERENICE DIAS, Relatora-Presidente. RELATÓRIO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? A. C. R. A. e S. A. A. ajuizaram ação de reconhecimento de união estável, noticiando que vivem em concubinato desde 1993, tendo nascido da união o filho A. A. A. Acostam declarações de três testemunhas declarando a situação do casal. Informam que o autor já reconheceu, perante a Unidade Militar do Exército, a condição da requerente de sua companheira e dependente legal. Asseveram necessitar de uma sentença judicial, a fim de regularizar o cadastro junto à mencionada Unidade Militar, para que a convivente seja mantida em todos os benefícios a que faz jus. Requerem o julgamento da presente ação por sentença (fls. 02/03). O magistrado solicitou a juntada do documento do 7º RCMec, afirmando sobre a necessidade do reconhecimento da união estável (fl. 23), o que foi cumprido (fl. 24). Sentenciando, o magistrado julgou extinto o feito sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir, pois este deve ser entendido como a utilidade/necessidade do provimento jurisdicional invocado, o que não se encontra presente no caso em tela. Deferiu o benefício da assistência judiciária gratuita (fls. 28/31). Irresignados, apelam os requerentes sustentando a necessidade do reconhecimento da união, a fim de serem conferidos direitos à companheira e ao filho do casal, o que restou comprovada pelo documento das fls. 24 e 26. Alegam que estão preenchidos todos os requisitos necessários para o reconhecimento da união, sendo este um direito constitucional que lhes assiste. Requerem o provimento do apelo, bem como o benefício da gratuidade judiciária (fls. 33/35). O Ministério Público a quo manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 37/41). Subiram os autos a esta Egrégia Corte, tendo a Procuradoria de Justiça opinado pelo conhecimento e, no mérito, pelo provimento do recurso (fls. 45/48). É o relatório. VOTO DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) ? O apelo merece ser acolhido em parte. Trata-se de ação declaratória de união estável, ajuizada por ambos os parceiros, para ver reconhecida a relação marital que mantêm há aproximadamente oito anos e da qual resultou o nascimento do filho A. A. A., objetivando a inclusão da mulher no quadro de dependentes do varão, junto ao Exército. Ao contrário do que afirmou a magistrada, nada obsta o uso da via judicial para buscar o reconhecimento da existência de tal vínculo. Mesmo antes da constitucionalização da união estável, a jurisprudência já extraía efeitos jurídicos das relações afetivas, tanto que, chamando-as de concubinato, conferia-lhes conseqüências jurídicas ainda que somente no campo obrigacional. Ora, a partir da Carta Constitucional de 1988 e principalmente após o advento das leis que regularam a união estável, imperioso reconhecer que o relacionamento que atende aos requisitos legais é uma entidade familiar e, como tal, gera uma série de seqüelas, não mais só no campo do Direito das Obrigações, mas principalmente no Direito de Família e no das Sucessões. Assim, não há como deixar de reconhecer como presente o interesse na pretensão das partes de verem declarada em juízo a existência da união, ainda que durante o relacionamento. Aliás, cabe referir que esta espécie de demanda sempre possuiu carga eficacial meramente declaratória, pois a união se constitui e se solve pela só postura dos conviventes. Esse o entendimento que já tive oportunidade de sustentar nos Embargos Infringentes nº 70002656353 (4º Grupo Cível, j. 10/8/2001): A busca da certeza jurídica a respeito de um fato é expressamente assegurada pelo inciso I do art. 4º do CPC, sendo inclusive facultado, pelo art. 861 do mesmo diploma, o uso da via da justificação para efeito meramente certificatório. Assim, não se restringe a via judicial tão somente para o fim de ?dar a cada um o que é seu?, ou seja, não possui mera eficácia distributiva de efeitos das relações juridicizadas. Conforme bem lembra Araken de Assis, a declaração rejeita fatos incertos ou inexistentes acerca do thema decidendum e, trazendo a lição de Pontes de Miranda, esclarece que se supõe que os fatos informadores do objeto declarável, segundo a convicção judicial, tenham efetivamente incidido no respectivo suporte fático (Cumulação de Ações. São Paulo: Revisa dos Tribunais, 1989, p. 80). Ao depois, a relação jurídica, que querem os embargantes ver reconhecida como existente, dispõe inclusive de referendo constitucional, atribuindo-lhe a legislação ordinária um leque de efeitos. Não se pode obstaculizar o uso da via judicial para revestir de certeza fato que exala efeitos jurídicos, mesmo que tais seqüelas não sejam buscadas em juízo. Portanto, nada obsta que seu reconhecimento ocorra durante sua vigência. Precisos os termos do art. 4º do CPC, que reconhece o interesse em se buscar a via judicial para a só declaração da existência de uma relação jurídica. Não se podendo negar que a convivência entre duas pessoas que atende aos pressupostos legais constitui uma relação jurídica, tanto que gera inúmeros efeitos, imperioso reconhecer a possibilidade de seu reconhecimento durante o período de sua vigência. Rodrigo da Cunha Pereira, no seu livro ?Concubinato e União Estável?, p. 126/7, diz: ?Muitas vezes não há interesse ou mesmo necessidade de se fazer a dissolução da sociedade concubinária, seja porque não há interesse patrimonial ou por razões de ordem pessoal. No entanto, pode haver outros interesses que tornem necessárias a prova da existência daquela relação para surtir efeitos previdenciários, sucessórios, indenizatórios, mudança de nome, etc. Assim as partes de uma relação concubinária, ou seus herdeiros, poderão propor uma ação declaratória, com fulcro no art. 4º, I e II e parágrafo único, do CPC, para que seja reconhecida a existência da sociedade de fato e relação concubinária (união estável)?.A possibilidade da ação meramente declaratória, mesmo ausente litígio, é reconhecida também por Marco Aurélio S. Viana, na sua obra ?Da União Estável? (p.77), mencionando que ela pode ser proposta ?mesmo que não se coloque de imediato interesse pessoal ou patrimonial?. Tal entendimento pode encontrar respaldo até na lição de Carnelutti, segundo o qual ?o limite do processo de declaração consiste, se não na atualidade, no perigo da lide; portanto, o interêsse na declaração existe quando, mesmo não sendo atualmente contestada uma pretensão e por isto não se havendo manifestado a lide, não seja excluída sua possibilidade no futuro? (?citado por Celso A. Barbi, in ?A ação declaratória no processo civil brasileiro?, p. 80). Com apoio em Chiovenda e Ridenti, Christino Almeida do Valle sustenta a viabilidade da ação para que se declare ?que certo fato juridicamente relevante existiu ou não, subsistindo certo direito ou sua relação?. E segue: ?A incerteza, segundo o mestre italiano, pode representar o estado de insatisfação de um direito quando tal incerteza for sine qua non à fruição ou atuação do aludido direito. E, para isso, para assegurar esse gozo deste direito, plenamente, ou de sua atuação, é imperioso exterminar com a causa dessa perturbação com a declaração? (Teoria e Prática da Ação Declaratória Principal e Incidente, p .81/2). Todavia, entendo que a via adequada é a ação declaratória e não a ação de justificação, prevista nos arts. 861/866 do Código de Processo Civil, ao contrário do que vem decidindo esta Câmara (APC 70006287577), porquanto esta última não tem o condão de declarar a existência ou inexistência de determinada relação jurídica e sim de apenas documentar, registrar fatos trazidos a juízo. Tanto que os fatos ou relações jurídicas objetos de justificação não se tornam incontroversos, podendo ser afastados em processo posterior, conforme a prova produzida neste. Desta forma, o prosseguimento do feito como justificação só ensejaria a possibilidade de, as partes, num futuro processo de dissolução de união estável, em acirrando os seus ânimos ? o que comumente acontece neste tipo de lide ? tentarem subverter a prova anteriormente produzida, de livre e espontânea vontade, pelas partes. Neste sentido, os ensinamentos de Ovídio Baptista da Silva: ?É necessário que se tenha extremo cuidado quando se deseja compreender adequadamente o processo de justificação, determinando-lhe a natureza jurídica e a função a que ele se destina. O Código, ao aludir, nesse art. 861, à justificação da ?existência de relação jurídica?, não quer significar que a relação jurídica ?justificada? se equipare, em termos de eficácia, à relação jurídica ?declarada?, em ação declaratória do art. 4º do CPC. Através do processo de justificação, ?justifica-se a existência de relação jurídica?, porém não há, como resultado do processo de justificação, ?declaração de inexistência ou existência de relação jurídica?, conforme prevê o art. 4º, inc. I, do CPC, como objeto da ação declaratória?.(in Curso de processo Civil, vol III, RT, 2ª edição, São Paulo, 1998, p. 326) Ademais, as partes formularam o pedido de declaração da união estável e inexiste qualquer impedimento legal para que se acolha tal pedido, nos termos do art. 4º, I, do Código de Processo Civil. Outrossim, conforme já mencionado, as ações declaratórias e as de justificação possuem cargas eficaciais diferentes, ensejando, desta forma, decisões diferentes e com efeitos jurídicos diversos. Assim, determinar o prosseguimento do feito como ação de justificação, importaria em deferir pedido outro que aquele formulado pelos requerentes, em manifesto afronte ao art. 2º do mesmo diploma legal. Ressalte-se, todavia, que esta situação é diferente daquela na qual se adequa o pedido ao procedimento correto, dando à parte o direito formulado ? damihi factum, dabo tibijus. No entanto, para a procedência da ação, não basta a simples declaração de ambas as partes, devendo estas comprovar a existência dos requisitos caracterizadores da união estável, razão pela qual impõe-se o regular trâmite do feito. Da mesma maneira, faz-se necessário que os aplicadores do direito, ao julgar a demanda, tenham a mesma acuidade, na análise da prova, que têm nas ações promovidas somente por uma das partes. Por fim, cita-se decisão do Superior Tribunal de Justiça, já colacionada pelo Ministério Público a quo: ?UNIÃO ESTÁVEL. Ação declaratória. Alimentos. Legítimo interesse. O companheiro tem legítimo interesse de promover ação declaratória (art. 3º do CPC) da existência e da extinção da relação jurídica resultante da convivência durante quase dois anos, ainda que inexistam bens a partilhar. Igualmente, pode cumular seu pedido com a oferta de alimentos, nos termos do art. 24 da Lei 5478/68. Recurso conhecido e provido? . (RESP 285961/DF, publicado no DJ em 12/03/2001) No corpo do aresto acima referido, o Relator-Ministro assim se manifesta: ?A ação declaratória exige como condição o interesse do autor na declaração da existência da relação jurídica ou da sua extinção (art. 4º, do CPC). A convivência de um casal, com união de vidas e gerando filhos, não é simples fato alheio ao Direito ? como se pensava quando a família era apenas a resultante do casamento ? mas realidade relevante ao Direito, especialmente depois da Constituição de 1988, que definiu a união estável como entidade familiar, e também da legislação esparasa que se lhe seguiu, definindo e regulando tal situação?. Nesses termos, provê-se em parte o recurso, para que a demanda tenha regular prosseguimento. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS ? De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES ? De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS ? PRESIDENTE ? APELAÇÃO CÍVEL nº 70006632723, de SANTANA DO LIVRAMENTO: ?PROVERAM EM PARTE. UNÂNIME.? Julgador de 1º Grau: Daniel Englert Barbosa.

AI 70008562456

ALIMENTOS. DECISÃO EXTRA PETITA. Não transborda dos limites do pedido a especificação de que os alimentos fixados incidem sobre rubricas que integram o conceito de remuneração. Agravo provido em parte. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70008562456 COMARCA DE CAXIAS DO SUL E.O. AGRAVANTE J.R.O. AGRAVADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, prover, em parte, o agravo, para tão-só limitar o percentual dos alimentos em 25%, mantida a base de incidência estabelecida pelo juízo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS E DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES. Porto Alegre, 23 de junho de 2004. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidente e Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E RELATORA) Trata-se de agravo de instrumento interposto por E.O., contra a decisão da fl. 32, que, nos autos da ação de separação judicial, deferiu o pedido liminar de separação de corpos, determinando o afastamento da agravada, J.R.O., do lar conjugal, condenado-o ao pagamento de alimentos provisórios a filha em 30% dos seus rendimentos líquidos, incidentes sobre férias, 13º salário e verbas rescisórias, bem como a restrição judicial sobre o veículo gol e sobre a motocicleta, a fim de garantir a equânime partilha de bens entre os litigantes. Alega que o percentual fixado a título de alimentos é muito elevado, já que trabalha como cinegrafista e, atualmente, possui problema no ombro razão pela qual percebe auxílio-doença junto ao INSS. Relata que a agravada não é responsável com o dinheiro e deixa de pagar contas, o que resultou na sua inscrição no SERASA por emitir 15 cheques sem fundo. Assevera que por a mãe administrar mal o dinheiro, ela não repassa-o a filha. Menciona que a decisão atacada é extra-petita, uma vez que não foi requerida a incidência dos alimentos sobre os benefícios arbitrados. Diz que cabem embargos de terceiro quanto aos bens que sofreram restrição, pois estes bens não pertencem ao casal. Ressalta que para conceder tutela específica se faz necessária a prova inequívoca da verossimilhança da alegação, o que não ocorreu. Requer o efeito suspensivo e a reforma da decisão para fixar alimentos em 20% de seus rendimentos líquidos, não incidentes sobre 1/3 de férias, 13º salário, verbas rescisórias, horas-extras, e gratificações de qualquer espécie. Postula, ainda, a suspensão das restrições dos bens. Á fl. 58 foi deferido, em parte, o efeito ativo ao recurso, reduzindo a verba alimentar de 30% para 25% dos rendimentos líquidos do agravante. Intimada, a agravada deixou de ofertar contra-razões (fl. 61). A Procuradora de Justiça opinou pelo parcial provimento do agravo para fixar alimentos provisórios em favor da filha no valor de 25% dos rendimentos líquidos do agravante, excluída a incidência sobre eventuais verbas rescisórias. É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE E RELATORA) Somente no que diz com o quantum do valor dos alimentos assiste razão, ao menos em parte, ao agravante. Sendo os alimentos devidos em favor de uma filha, e estando o genitor, no momento, afastado de suas atividades profissionais, cabível reequacioar o percentual dos alimentos, de 30 para 25%, como o fez o Des. Luiz Felipe Brasil Santos, em sede liminar. No mais, não assiste razão ao agravante. Não há falar em decisão extra petita o simples fato de ter o magistrado declinado quais as rubricas que compõem o conceito de rendimentos para o efeito de incidência do valor dos alimentos. É pacificada a jurisprudência de que o 13º, como o próprio nome o diz, é salário. Também o adicional percebido quando das férias, também é salário e visa garantir descanso com maior tranqüilidade. Esta tranqüilidade há que ser repassada ao filho que, geralmente, sequer desfruta da companhia do genitor no período das férias. Que ao menos faça uso de benefício, nem que seja monetário. No mais, também não se pode dizer que gratificações, horas-extras e verbas rescisórias se afastam do conceito de rendimentos. Todas são verbas percebidas em decorrência do desempenho de atividade laboral, então, salário. Quanto à restrição judicial imposta aos bens, há que permanecer. Se, como alegado pelo agravante, os bens constritados não pertencem ao casal, faltar-lhe-ia até legitimidade para pugnar pela exclusão da garantia imposta judicialmente. Por tais fundamentos, impõe-se o acolhimento parcial do agravo, para tão-só limitar o percentual dos alimentos em 25%, mantida a base de incidência estabelecida pelo juízo. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - De acordo. DES. SÉRGIO FERNANDO SILVA DE VASCONCELLOS CHAVES - De acordo. DESª MARIA BERENICE DIAS (RELATORA-PRESIDENTE) AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70008562456, de CAXAS DO SUL: ?PROVERAM, EM PARTE, PARA FIXAR O PERCENTUAL DOS ALIMENTOS EM 25%, MANTIDA A BASE DE INCIDÊNCIA ESTABELECIDA PELO JUÍZO. UNÂNIME.? Julgador(a) de 1º Grau: ANTONIO CLARET FLORES CECCATTO

HC 70018992230

ECA. HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. EFEITOS. O recurso de apelação será recebido apenas no efeito devolutivo, conforme prevê o art. 198, VI, ECA. A Lei nº 8.069-90 não exige o trânsito em julgado da sentença para o início do cumprimento da medida socioeducativa imposta, de modo a inexistir coação ilegal em face da internação do adolescente que aguarda a apreciação da inconformidade recursal. Ordem denegada.

AI 70011230414

SEPARAÇÃO JUDICIAL. PARTILHA DE BENS. DIREITOS AUTORAIS. INCOMUNICABILIDADE. ACERVO FOTOGRÁFICO. DESCABIMENTO DA AVALIAÇÃO. 1. As fotografias tiradas pelo cônjuge, fotógrafo profissional, são obras intelectuais protegidas, havendo sobre elas direitos morais e patrimoniais. 2. Direitos patrimoniais são a face econômica da obra ou criação, enquanto que os direitos morais permanecem investidos, tão-só e permanentemente, na pessoa do criador. 3. Exercício do direito patrimonial é exclusivo do criador (CF art. 5º, XXVII Lei nº 9.610-98, art. 28), não admitindo concomitância com pessoa diversa e de forma contrária à sua vontade. 4. Os direitos patrimoniais são incomunicáveis na ausência de pacto antenupcial nesse sentido. 5. Descabimento da avaliação judicial do acervo fotográfico. AGRAVO DESPROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO SÉTIMA CÂMARA CÍVEL Nº 70011230414 COMARCA DE PORTO ALEGRE D.B.S. AGRAVANTE L.S. AGRAVADO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, desprover o agravo. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária (Presidente), os eminentes Senhores DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS E DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO. Porto Alegre, 08 de junho de 2005. DESA. MARIA BERENICE DIAS, Presidente-Relatora. RELATÓRIO DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE-RELATORA) Trata-se de agravo de instrumento interposto por D. B. S., em face da decisão das fls. 24-8, que, nos autos da ação de separação judicial litigiosa que promove contra L. S., indeferiu o pedido de avaliação do acervo fotográfico. Alega que diante do expressivo valor do acervo conjugal, composto pelas fotos e cromos de inegável conteúdo econômico e de comunhão conjugal, buscou demonstrar a comunicabilidade deste acervo fotográfico, obtendo concordância do Ministério Público, mas, entretanto, a decisão ora hostilizada refugou a tese da agravante. A partilha deste patrimônio não está descartada pelo direito autoral da Lei nº 9.610-98. Como demonstrado pelos documentos juntados, as imagens fotográficas têm fértil uso em publicidade, e é evidente que devem ser comercializadas por seu idealizador, pois é quem lhe empresta autenticidade e valor agregado. Este valioso banco de imagens, construído durante a convivência dos litigantes, iniciada em 1989, teve a inegável contribuição da virago, com a sua presença e com o seu dinheiro, e, sobretudo, com investimentos conjugais que foram desaguados para a formação deste acervo. Sendo montado com tempo e dinheiro conjugal, torna-se um bem comum, partilhável e economicamente aferível. Este acervo tem um valor nada desprezível, pois soma, no seu entender, a quantia de R$ 16.832.440,00, que deve ser partilhada, sob pena de enriquecimento indevido. Só que este valioso patrimônio retém valor nas mãos exclusivas do próprio fotógrafo, perdendo importância se entregue ou partilhado com terceiro, não havendo nenhum sentido para que um conjunto de fotografias seja escolhido pelo varão e entregue fisicamente à agravante. Ao contrário do que alega o agravado, a sua obra não é eminentemente intelectual, capaz de lhe induzir e lhe outorgar o caráter de bem próprio, até porque, a lei do direito autoral assegura a partilha conjugal dos direitos econômicos e patrimoniais do direito autoral. O recorrido pode até deter os direitos morais sobre a produção, entretanto, não é ele o titular exclusivo dos benefícios econômicos que resultam de sua indústria. Portanto, está longe de ser verdade a afirmação de que o acervo fotográfico está duplamente protegido pelos direitos autorais, e, por isso, imune à partilha judicial, pois é diferente de livro, de obra artística, como quadro e escultura, até porque, poucas fotografias realmente podem ser tidas como obras primas. Obras artísticas, especialmente o gênero fotográfico desenvolvido pelo recorrido, com oferta no comércio, especialmente na área de publicidade, tem o fito de produzir renda, patrimônio, riquezas conjugais. Não deve ser olvidado que todo fruto do trabalho é partilhável, mesmo que o bem seja anterior ao casamento, como no caso das poucas fotografias tiradas de Érico Veríssimo, quando a agravante não era ainda casada com o varão. Requer o provimento liminar do presente agravo, para que seja procedida a avaliação do acervo fotográfico que está na posse exclusiva do agravado e, por esse conseqüente, haja comunicação do acervo fotográfico conjugal e partilha dos seus direitos econômicos. O pedido liminar foi indeferido (fl. 83). Contra-arrazoando, às fls. 89/93, o Agravado aduz que a pretensão da recorrente colide com a verdade fática e jurídica dos autos, evidenciando a possibilidade iminente de grave injustiça que paira sobre os seus direitos. Diz ser equivocada a afirmação da agravante de que ele fotografaria para vender as imagens no mercado publicitário, pois, na verdade, a esmagadora maioria das fotografias que compõe o arquivo são sobras de trabalhos encomendados por clientes, que por essa tarefa oportunamente remuneraram o agravado. Ao contrário do que afirma a virago, ela não contribuiu em nada para a captação das imagens que hoje compõem a coleção. Ademais, em razão de se tratar de obra protegida por direito autoral, é incomunicável, não tendo a agravante direito à fração do acervo fotográfico. Pede o desprovimento do recurso. A Procuradora de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 118-25). É o relatório. VOTOS DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE-RELATORA) Não merece provimento a inconformidade. Antes de se adentrar no exame da possibilidade ou não de comunicabilidade dos bens que a agravante pretende sejam avaliados, necessário referir que as fotografias tiradas e assinadas pelo agravado, fotógrafo profissional, incluídos os cromos, microfilmes e outros suportes atuais e futuros em que estiverem afixadas são, por expressa disposição legal, obras intelectuais protegidas (art. 7º, VII, da Lei nº 9.610-98). Enceta-se, pois, que o seu autor, ora agravado, sobre elas possui direitos morais e patrimoniais (art. 22 da referida lei). Lê-se das razões recursais das fls. 02-18 que a Agravante, com propriedade, pretende apenas a avaliação, para posterior partilha, dos direitos patrimoniais que detém o agravado sobre o acervo fotográfico. Ainda em relação ao tema, cumpre dizer que a principal diferença entre os direitos patrimoniais e direitos morais está na possibilidade do criador da obra livremente dispor dos direitos patrimoniais (face econômica da obra ou criação), enquanto que os direitos morais permanecem investidos, tão-só e permanentemente, na pessoa do criador. E é assim que o autor das obras intelectuais, inclusive por força do que dispõe o próprio art. 3º da Lei nº 9.610/98, que dá aos direitos autorais status de bem móvel, tem permissão para, nos limites legais, explorar economicamente a sua criação. Daí o caráter de alienabilidade dos direitos patrimoniais do criador, que são, ao contrário do sustentado pela agravante, de exclusivo exercício do agravado. Tal assertiva decorre não só da própria lei de regência dos direitos autorais, a qual determina em seu art. 28 que cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica, mas do direito fundamental que lhe dá supedâneo, inscrito no art. 5º, inciso XXVII, da Constituição Federal, in verbis: ?Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; (...)? Essa garantia impede, por si só, a comunicabilidade dos bens descritos pela agravante. Entender de modo diverso constitui-se em violação do Texto Constitucional, pois pessoa diversa da do autor da obra, contrariando a vontade deste, estaria exercendo concomitantemente um direito que só a ele cabe exercer. Não bastasse, no plano infraconstitucional há, ainda, expressa disposição legal impedindo a comunicabilidade dos direitos patrimoniais de autor, salvo pacto antenupcial em contrário, consoante se lê do disposto no art. 39 da Lei dos Direitos Autorais. Tal previsão já vinha desde a Lei nº 5.988, de 14-12-1973, que em seu art. 40, também expressava, de forma idêntica à Lei nº 9.610-98, serem incomunicáveis os direitos patrimoniais do autor. Por outro lado, os rendimentos decorrentes das obras criadas pelo agravado, entendidos esses como o proveito econômico ? não os direitos patrimoniais tipificados em lei ? que as obras trouxeram ao casal poderiam ser comunicáveis, uma vez que não se confundem com o ato criativo em si. Não é outro o entendimento doutrinário acerca do tema: O direito de autor representa uma relação jurídica de natureza pessoal-patrimonial, sem cair em qualquer contradição lógica, pois resulta da natureza especial da obra da inteligência. Então, apenas o cônjuge-autor é seu criador. Os rendimentos resultantes da exploração da criação, ou seja, a fruição patrimonial que a obra lhe traz, sim, é comunicável. É devido aos rendimentos, ao proveito econômico, resultado do comércio, visto ser profissão lucrativa, não se relacionando com o ato criativo em si, que o cônjuge não-autor pode defender a obra de engenho, cuja aquisição dos direitos é pessoal. Mas utilizar patrimonialmente a obra intelectual não compreende o poder de decidir a oportunidade, o modo, a forma e qualquer outra modalidade da primeira publicação. Caso ocorra uma ruptura do matrimônio, estes rendimentos devem ser arrolados na partilha dos bens. Embora com repercussões patrimoniais, estes poder de autoria intelectual constitui um direito moral do autor, que segundo a Lei nº 9.610-98, é inalienável e irrenunciável. (CECCONELLO, Fernanda Ferrarini G. C. Direitos Autorais no Casamento. Revista Brasileira de Direito de Família ? Nº 9 ? Abr-Mai-Jun/2001, Ed. Síntese & IBDFAM, p. 5-11): Contudo esse não é o objeto do recurso, razão pela qual não se pode adentrar no exame da possibilidade da comunicabilidade dos frutos civis do trabalho dos cônjuges, os quais corresponderiam aos rendimentos oriundos das obras criadas pelo agravado. Verifica-se dos autos que não houve pacto antenupcial com cláusula que estabelecesse a comunicabilidade dos direitos patrimoniais do Agravado sobre sua criação fotográfica. Sendo a avaliação do acervo fotográfico despicienda, impõe-se o não-acolhimento do agravo e a manutenção da decisão das fls. 24-8. DES. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS - De acordo. DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO - De acordo. DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70011230414, Comarca de Porto Alegre: "DESPROVERAM. UNÂNIME." Julgador(a) de 1º Grau:

EI 70006432256

MBD 2003/Cível INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. COISA JULGADA. A sentença que desacolhe a ação investigatória, sem que tenha sido realizado exame de DNA, não faz coisa julgada da inexistência do vínculo parental. A impro-cedência da ação somente reconhece que inexiste prova da paternidade, sendo possível intentar nova demanda para que a prova seja realizada. Embargos acolhidos, por maioria. -------------------------------------------------------- EMBARGOS INFRINGENTES 4º GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS Nº 70006432256 MONTENEGRO M.P.C. EMBARGANTE; V.S. EMBARGADO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam, em 4º Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, acolher os embargos infringentes vencidos os Des. Sérgio Fernando de Vascon-cellos Chaves, José Ataídes Siqueira Trindade e Alfredo Guilherme Englert, de conformidade e pelos fundamentos constantes das notas taquigráficas anexas, integrantes do presente a-córdão. Custas na forma da lei. Participaram do julgamento, além da signatária, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Alfredo Guilherme Englert (Presidente), Antonio Carlos Stangler Pereira, Rui Portanova, Luiz Felipe Brasil Santos, Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves e José Ataídes Siqueira Trindade. Porto Alegre, 08 de agosto de 2003. DESª. MARIA BERENICE DIAS, Relatora. R E L A T Ó R I O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Trata-se de embargos infringentes opostos por M. P. C. ao acórdão das fls. 51/57, que, por maioria, vencido o Des. Rui Portanova, pro-veu o agravo de instrumento interposto por V. S., extinguindo a ação de investigação de paternidade por aquela movida face à ocorrência de coisa julgada. Alega a embargante que merece prevalecer o entendimento esposado no douto voto vencido, que entendeu inocorrente a coisa julgada e viável a renovação da inves-tigatória de paternidade, agora com a realização de exame de DNA. Sustenta que, quando da primeira ação, não existia a perícia genética à disposição das partes, o que hoje existe, não se podendo negar ao filho a possibilidade de buscar a verdade real. Refere que o art. 27 do ECA reconhece como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível o direito de filia-ção, que pode ser perseguido sem qualquer restrição. Requer seja provido o recurso. O embargado contra-arrazoou (fls. 69/72) alegando que o julgamento proferi-do na primeira ação, baseado em prova farta e segura da impossibilidade da paternidade, afastou a pretensão investigatória, operando coisa julgada formal e material. Sustenta que já restou sacramentada a verdade real, não cabendo propor ação idêntica, apenas agregando prova genética, para pretender dissipar dúvidas inexistentes. Pugna pelo desacolhimento do recurso. Foram recebidos os embargos infringentes (fl. 73). A Procuradoria de Justiça, com vista, opinou pelo acolhimento do recurso, u-niformizando-se o acórdão nos termos do entendimento minoritário (fls. 77/79). É o relatório, que foi submetido à douta revisão. V O T O A DESª. MARIA BERENICE DIAS (RELATORA) - Primeiramente, incumbe referir que, a despeito de a decisão embargada haver sido proferida em sede de agravo de instrumento, o provimento do recurso, por maioria, implica a extinção da ação investigatória de paternidade pelo reconhecimento de coisa julgada, o que autoriza que se trate o recurso como apelação para fins de interposição de embargos infringentes. Os embargos merecem guarida. De há muito venho me posicionando, inclusive em sede doutrinária, sobre a natureza da sentença que desacolhe a ação investigatória de paternidade. Pela natureza do direito controvertido, descabe imputar ao autor o ônus pro-batório, a ponto de apená-lo com a imutabilidade da coisa julgada, ante a ausência de prova do fato constitutivo do seu direito - nesta espécie de demanda, a mantença de um contato sexual entre a mãe do autor e o indigitado pai. Como o desacolhimento da demanda decorre da ausência de probação, a sentença não reconhece a inexistência da paternidade, mas a simples ausência de prova da paternidade, isto é, que não logrou o autor comprovar que o réu é seu pai. Assim, não se pode ter dita sentença por encoberta pela coisa julgada mate-rial a ponto de impedir a propositura de nova demanda. Há que atentar também na evolução da engenharia genética e no surgimento do exame pelo método do DNA, que trouxe uma probabilidade de certeza quase absoluta. Ora, de todo descabido desprezar essa oportunidade de identificação do vín-culo parental pelo só fato de, muitos anos antes, haver sido intentada a ação que restou de-sacolhida exatamente por falta de prova. A posição que vinha sustentando acabou sendo acolhida pelo STJ, que, no julgamento do REsp nº 226.436 - PR, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, assim decidiu: ?PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE, REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. I ? Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da preca-riedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido afora-da uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II ? Nos termos da orientação da Turma, ?sempre recomendá-vel a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, se-não de certeza? na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III ? A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, co-mo no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, ?a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações ju-rídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segu-rança, porque sem Justiça não há liberdade?. IV ? Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.? A partir desse julgado, inúmeras manifestações se seguiram nesse mesmo sentido, quer em sede doutrinária, quer nos julgados em todo o País. Portanto, a questão não enseja mais controvérsia, impondo-se o acolhimento dos embargos. O DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Com a Relatora. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Como voto vencedor na Câmara, ouso discordar da eminente Relatora porque entendo que a coisa julgada não pode ser desconsiderada. Em seu voto, a eminente Relatora diz que ?não se pode ter dita sentença por encoberta pela coisa julgada material a ponto de impedir a propositura de uma nova deman-da. Há que atentar, também, na evolução da engenharia genética e no surgimento do exame pelo método DNA, que trouxe uma probabilidade de certeza quase absoluta?. Gostaria, então, de lembrar que, há poucos dias, julgamos um processo na 8ª Câmara, em que um laudo dizia: ?probabilidade positiva cumulativa de paternidade menor de 1%? (fl. 20, Processo nº 70005373246). Só que, no mesmo processo, o outro laudo diz que os resultados obtidos (fl. 29) têm uma probabilidade maior que 99,7%. A Câmara, logicamente, julgou no sentido de que se fizesse novo exame, em decisão unânime. Veio o perito em sessão e informou que os exames realizados utilizaram métodos diferentes. O Des. Stangler, na ocasião, sugeriu que, como teriam sido utilizadas tecnologias diferentes, se fizesse comunicação ao perito, juntan-do correspondência, e, antes de ser feito exame por terceiro, o Juiz deveria examinar o pedi-do de refazimento do laudo pelo próprio louvado, usando a tecnologia utilizada pela Universi-dade. No dia 11 de junho próximo passado, o perito encaminhou ao Des. Stangler expedien-te, onde diz: ?Existem dois estudos de DNA com metodologias diferentes, sendo que os índi-ces de paternidade são muito diferentes, um menor de 1% e outro 99,49. Não creio ser possí-vel decidir por um deles, pois estaríamos prejudicando uma das partes...? (LEU O EXPEDIENTE). Agora nós temos a prova de que não podemos sacralizar o DNA, porque ago-ra há a coisa julgada neste processo e oportunamente a parte vai dizer que tem outro exame, outro tipo, etc. Então, é interminável. Penso que temos a coisa julgada, que é uma das garantias, assim como direitos adquiridos, etc. Então, em vista disso, digo que não posso concordar com a frase de V. Exa. de que existe uma probabilidade ou certeza quase absoluta. Desacolho os embargos. O DES. RUI PORTANOVA - Acolho. O DES. SÉRGIO FERNANDO DE VASCONCELLOS CHAVES - Acompanho o voto de V. Exa. O DES. JOSÉ S. TRINDADE - Desacolho. O DES. ANTONIO CARLOS STANGLER PEREIRA - Estou acolhendo o entendimento mani-festado pela Desembargadora Maria Berenice Dias, em seu voto. O SR. PRESIDENTE (DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT) - Embargos Infringentes nº 70006432256, de Montenegro - ?Acolheram, por maioria, vencidos os Des. Chaves, Trindade e Englert.? ILA

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